实际上，哈贝马斯认为，法律平等作为一种标准与法律理想，时时向事实不平等提出了考验和变化的可能性，但是法律平等与事实平等之间永远横亘着一条潜藏的鸿沟，那便是法律制度对于人类多元的肯定与对个体自由意志的保障。因此，法律平等必须肯定与认可人们的自由选择和自然偶然性所导致的差异的形成与存在，允许人们追求自己的偏好，自主地决定自己应该度过怎样的一生。因此，由于人们的自由意志与自然偶然性的存在，法律平等不可能与事实平等合而为一。[31]

在美国，宪法的法律平等保护条款还要面对的特殊情境，则是其官方种族歧视与种族隔离的历史。因此，法律平等的宪法含义不仅在于要对人们的自由意志与自然偶然性所形成的事实不平等加以微调，还在于要对正式的制度性歧视所造成影响的矫正与对形式平等的初始状态进行复位。于是，支持资产阶级形式法范式的保守派大法官在面对美国社会中的结构性不平等时，将其诉诸自由意志所造成的必然，而赞同福利国家实质法范式的自由派大法官则认为其原因在于不公正的制度造成的恶劣后果。

双方各执一词，各自揭示并强调了事实不平等的起源的一半原因，其中的区别在于，诉诸个人主义的自由意志可能会将社会经济中的不平等合理化与永久化，而诉诸制度原因则可能会在改善弱势群体的经济处境的同时强化他们对制度本身的依附性。罗尔斯在《正义论》一书中提出作为公平的正义原则，用以应对以上两方面的原因：第一，自由原则，依据此原则，每个人在基本的自由方面都有平等的权利；第二，社会公职在机会均等的条件下向所有人开放，并且社会的不平等只有在适合于最少受惠者的利益时才是可接受的。[32]从以上两大正义原则中，我们可以得出两点结论，第一，社会制度必须保障人们获得公正的可能性。第二，在此前提下，社会不平等带来的利益，必须向处于不利地位的社会群体倾斜。罗尔斯尝试用这两大正义原则来应对自由竞争可能面对的自然偶然性与社会历史偶然性，他认为，两种偶然性都构成了决定个人命运的非道德性因素，应当由社会制度对其加以矫正。

面对自然偶然性造成的天分与才智的不同，人类的事实平等实际上不可能，面对自由选择与社会历史偶然性造成的差异，人类的事实平等则变得不可欲，那么，精英阶层探讨的事实不平等的正义性问题，又是建立在什么基点上呢？首先，罗尔斯与哈贝马斯都强调事实不平等在主体层面，应当是人们自愿形成的，换言之，他们首先排除了自然偶然性对人们不平等的影响，而仅允许人们自由选择形成的不平等状态。罗尔斯试图建构的社会正义，即是在社会制度本身公正的前提之下，尽量避免自由以及自然偶然性给自然意义上的弱势群体造成自由权利的威胁。其次，事实不平等在现实层面应当是可互惠的，换言之，拥有不同职业不同生活区域、处于不同境遇的人们，他们的生活状态必须是可以互换的，而且他们的生活方式对彼此都是有利的。(www.daowen.com)

哈贝马斯与罗尔斯也略有分歧，首先，他认为，罗尔斯原初状态下的无知之幕极有可能导致他对现实社会中的种种事实不平等的状况视而不见。其次，罗尔斯假定原初状态下的人们作为自由平等的各方以合理利己主义的态度，必然会得出正确的选择，结果的公平性由产生结果的程序加以保证，实际上由于保证公正的程序不具有操作性，其结果也就不可期待。[33]德沃金也认为罗尔斯的正义原则，并非建立在不可被减损的人类尊严与平等尊重这一“绝对命令”之上，是建立在人性的自私与利己主义的利益计算的基础之上，将会出现“反思的平衡”吞噬基本（公正）信念的情境。[34]实际上，诚如阿玛蒂亚·森而言，原则性的正义价值，一旦与现实的具体情境相遇，总会产生原则与情境相互衔接的难题。

哈贝马斯认为，法律平等与事实平等之间的辩证法，是直面现实情境之下的法律发展的一个正当动力。换言之，事实不平等对法律平等所提出的要求，使得法律平等原则必然要对生活情境加以回应。当歧视性的法律造成了对人们真正享有的自由权利与机会的不平等时，法律平等必然要对这些法律加以改进，并且对歧视性法律所造成的后果加以补偿，以实现法律平等保护的自由主义承诺。昂格尔认为，美国宪法中的平等保护原则充当了对歧视性立法的审查原则，并且，当歧视的后果弥散在整个社会时，则可以打破既有的制度逻辑，对不平等的社会秩序进行重建性的干预。[35]

当商品市场与人们的自由意志造成了社会生活对法律平等的偏离时，法律平等原则的承诺则是以福利国家的权利分配，对事实不平等加以矫正。而由于法律自由原则决定了法律平等与事实平等的永恒差距，法律平等与事实平等之间将会始终保持一种动态的平衡关系：事实不平等对法律平等原则形成挑战，于是法律平等原则始终对此加以不同程度的回应。[36]