鉴于美国社会种族歧视的历史，美国政府不仅要面对自由竞争造成的贫富差距，更需解决种族隔离导致的社会结构性分层与种族群体之间的不正当关联。1954年布朗案、60年代民权运动以及1964年《民权法案》的通过，敦促美国宪法直面由种族隔离导致的法律平等与事实不平等的反差。

约翰逊总统明确宣布，民权运动的意图所在，不仅要使平等成为一种权利和理论，而且要使平等成为一种事实，使平等成为一种结果。[18]在此情境下，约翰逊总统主导实施平权行动，其目的就在于在后种族隔离时代的美国社会实现少数族裔实质上的平等权利。平权行动所隐含的实质平等，既体现了社会政策对于作为历史情境中的法律平等保护的实质性诠释，也构成了法律平等对社会结构性不平等事实的回应。

然而，政府行动者以公共政策矫正共同体成员之间的事实不平等，势必造成福利国家法范式下的家长主义。托马斯大法官认为，平权行动政策实质上是“种族主义的（家长）专制”。第一，平权行动的家长主义试图以利益与机会的分配保障黑人的自主性，最终却由于过度的干预走向自身目标的反面。托马斯大法官认为，平权行动政策对黑人主体性的潜在伤害，与种族隔离时代的歧视在本质上是相同的。托马斯大法官以他自身的经历来论述，他说：“所谓‘善意’的区别对待就是向众人兜售这样一种观点，那就是，长期患有明显不可治愈的障碍的人士，如果得不到政府的‘特殊’关照，他们无法和其他人一起竞争生存。”并且表示，“这类政策等于给这些少数人群贴上了次等人的标签，很有可能把他们惯出一些凡事依赖的陋习，或者，养成所谓‘受到特殊待遇理所当然’的人生态度。”[19]

托马斯大法官的观点，表达了对粗暴的家长专制与无度的无能家子之间斯德哥尔摩综合征式的养成关系的担忧。自此以后，少数族裔的不利条件，就被视为诸如生理缺陷意义的自然现象，始终被平权行动政策之类的“慈善事业”加以特殊看顾，从而使白人至上主义者视黑人为劣等的污名成为自我实现的预言。[20]哈贝马斯以女权主义运动为例，将之称为自返地产生的歧视。[21]女权运动的目标，既有自由放任的形式法所要求的获得一体尊重的层面，也有福利国家的实质法所要求的对女性特殊照顾的层面，他认为，无论从哪一个层面而言，权利并非来自政府的保证，不是一种“补助”，不是看管也不是包办。

曼斯菲尔德认为，政府试图通过推翻偏见来获得完善之境，但是这样做的风险在于，它可能会构成一种暴政式的或官僚式的行为。更重要和更紧迫的是，它导致公民依赖政府来获取他们的权利，因为这样的政府将使人民逐渐认为这种“补助”是理所当然的。一个自由社会必定不是尽善尽美的；如果它尽善尽美的话，公民将会不必尽自身努力来达到自由。[22]当优待成为理所当然，那么终结平权行动反而会成为某种利益的“剥夺”。

第二，福利国家的实质法导致了多数族群对少数族裔的种族恩赐。既然对少数族裔的优惠与照顾，是通过白人出让利益与机会实现的，那么，在少数族裔期待白人照顾的过程中，白人自然而然会产生黑人低人一等的傲慢心理，从而导致种族主义的复活。曼斯菲尔德对平权行动的深切忧虑体现在，他认为，以平权行动为例证的法律政策，代表了整个国家对公民私人权利的介入，妨害了作为个体的公民权和独立人格。[23](www.daowen.com)

因此，资产阶级形式法范式与福利国家实质法范式各有其不可回避的弊病。前者的错误在于坚持平等原则的形式主义，对社会事实置之不理而导致事实不平等对受压迫者自由的限制，而后者的错误则在于强调对社会公正意义上的福利与利益份额的平等分配，却使得弱势群体期待并依赖社会利益分配的依附性结构形成，从而不仅导致对受压制者的人类尊严的伤害，而且以温情脉脉的面纱掩盖了这种压制所造成的普遍性伤害。[24]

换言之，托马斯大法官的主张，确实切中了平权行动政策所体现的种族家长制的弊病，即种族家长制分配和赋予黑人权利的任意性可能压制黑人的自主性，因此，平权行动实际上会造成对少数族裔的受益性歧视。但是，托马斯大法官虽然察觉到平权行动政策的福利国家法范式可能带来的社会依附性结构，却忽视了施行平权行动政策的历史情境与其试图针对的种族体制。在美国曾经存在官方种族歧视的前提下，形式平等以理想主义的面目掩盖了种族主义的社会实践和制度结构始终存在的事实，在此状况下，平权行动既是分配、也是矫正，是应对种族歧视的制度所造成的群体间的社会结构性隔离、打破种族与阶级之间的不正当关联的必经途径。换言之，联邦最高法院自由派大法官与保守派大法官之间的立场分歧，不经意间已成为哈贝马斯关于法范式转换这一概括性判断的绝佳例证。

平权行动政策试图应对美国制度性歧视所造成的社会结构性不平等，以及自由放任的形式法导致的事实不平等的自我复制与延续，从其历史情境出发，少数族裔被纳入到主流社会的过程，是对过去制度性歧视的反叛，也是对事实不平等的矫正。平权行动政策虽然与生俱来地带有家长专制的痕迹，但是它却是改变种族文化定义的外在物质条件的必经之路，并且实证调查数据也显示了平权行动在弱化社会分层、改变种族间的社会分工上的有效性。[25]昂格尔将瓦解已形成的隔离制度与社会分工的权利视为人们的基本权利之一，他将之命名为改变现状权（destabilization rights），这一基本权利用以改变僵硬的制度结构与固化的社会等级制，以及经济、政治与社会的不平等的不断自我复制。[26]

托马斯大法官与布伦南大法官的分歧，在于前者注意到了福利国家实质法的家长主义对于限制自由的副作用，而后者则强调的是资产阶级形式法与制度性歧视所造成的不平等对于限制自由的副作用。[27]

从前后相继的历史视角而言，托马斯大法官反对平权行动的主张，是看对了病症却开错了药方，他试图回归自由放任的形式法范式的呼吁，是与邓肯·肯尼迪所总结的法律思想史相悖逆的，是运用历史健忘症幻想出了一个肤色无涉的社会。[28]相反，布伦南大法官对平权行动的支持则切中时弊，他痛感美国种族歧视的历史情境与形式平等所导致的社会权力失衡，而从长远的历史眼光来看，他没有将白人对黑人的权利恩赐所带来的权力依附结构计算在内。因此，他的视野，既是历史性的，也仅仅是历史的。