哈兰大法官在普莱西诉弗格森案中发出反对种族隔离的先声，他说我们的宪法是“肤色无涉”的，也从来都不能容忍在公民之间进行阶级划分。[11]哈兰大法官的这一掷地有声的宣言，导致普莱西案虽在美国宪法史上声名不佳、却也在一定意义上成为走向法律平等的开端。然而，哈兰大法官开创的“肤色无涉”的宣言，却成为支持平权行动和反对平权行动的两派人同时援引的箴言。

采取资产阶级形式法范式、坚持法律的形式平等的人们，认同“肤色无涉”的规范要求，认为美国宪法不允许任何的种族划分，种族分类本身就是违背法律平等保护原则的。而采取福利国家实质法范式、坚持法律的实质平等的人们，则认为法律平等保护的目的是为了使美国社会成为“肤色无涉”的共同体，为了实现这个目标，需要采取肤色着意的政策，来瓦解现有社会的种族体制。

自由放任时期的形式法范式坚持法律的形式平等，将社会视为拟制的自然，在形式法范式下，政府行动者无所作为，试图通过确保私人主体的消极法律地位来保障自由的领域，从而放任自由的、原子化的个人面对不对称的经济力量、不确定的环境以及表面中立、实际上对不同群体具有反差影响的法律系统。法律系统强调形式平等，对事实不平等视而不见，视自由放任时期的消极自由为圭臬，因而对人们享有自由的条件置之不理，在某种程度上成为巩固和延续以种族分类为基础的现代种姓制度的共谋，处于劣势的分散而孤立的个体不可避免地沦为丛林规则下的受害者。[12]

然而，形式平等导致法律在表面上的种族中立，促使种族隔离造成的伤害永久化。鉴于美国历史上的种族隔离与种族歧视制度，美国社会曾经存在一个利用种族这一无法改变的生物学特征而创造出社会含义的系统，并且用这种生物学特征来确立一个有助于对人民进行统治和压迫的社会等级制度。[13]种族歧视的个人行为从此演变为一种面对机会不公平的社会事实的系统全面的挫折感，普遍化与一体适用的种族标准与既存的任人唯才的标准化考试，导致黑人实际上同所有令人希冀的机会无缘。换言之，“肤色无涉”的格言被理解为一种所谓法律中立的信念，在面对社会结构性的分层与系统性隔离的事实不平等状况时，无视个人权利所遭遇的危机。然而，实际上，人们拥有的范式性法律观，原本就包含着对法律原则的某种预判，[14]要求法律以及政府行动者中立于所有的个人行为之外，实际上是以自己所持的范式性法律观宰制对该法律原则的解释。(www.daowen.com)

资产阶级形式法范式所凸显面对社会现实无所作为的问题，在洛克纳诉纽约州一案中得到清楚的呈现。当联邦最高法院按照自己的政治道德观对法律平等作出解释，从而无视社会现实中的事实不平等时，形式法范式与现实情境的冲突显而易见。霍姆斯大法官在该案中发表异议，他认为，保障个人自由的法律，并不要求法官将斯宾塞的《社会静力学》，即社会达尔文主义的思想，奉为自己所遵行的法律。[15]法律平等保护不能仅仅是宪法上的具文，其关注的平等必须考虑到美国种族主义盛行的社会现实情境。抽象的形式平等原则导致了美国反歧视法的深层矛盾，解放历史上的种族压迫并给予少数族裔平等权的承诺，在将法律平等原则理解为法律必须对个人行为保持中立的形式性与表面性承诺时，不断为种族不平等的延续与永久化贡献力量。[16]

考克斯教授援引亚里士多德在《尼可马各伦理学》中的判断，认为“平等原则必须要与生活的实际事实相符，若是与实际事实不相符，那么平等原则就不过是言辞而已”。[17]他认为，在一个不存在种族歧视的现实与后果的理想世界，在大学录取过程中，根据前途和成绩的检验标准来选择被录取人员，体现了平等与客观的理念，所有种族团体都享有基于这一标准上的平等机会。

然而，鉴于美国社会对黑人的历史欠账，历史上的制度性歧视造成的社会结构性隔离，导致不同族群人们实现机会平等的前提被打破，平权行动对黑人的特殊照顾，既是对黑人的补偿，也是对其通往机会平等的障碍的扫除。因此，法律的平等原则，在保障形式主义的平等的层面，是理想化的、不那么现实的，真正的现实是，法律平等即便无视自由竞争造成的人们之间的分层，也必须要回应后种族隔离时代的社会现实情境，关注由种族歧视造成的事实不平等。