平权行动政策的群体与个人之张力,源起于格里格斯案对歧视的法律定义:“反差种族影响”法理。[17]“反差种族影响”这一宪法法理意味着,假如特定录取政策使黑人申请者获得的结果,与同为申请者的白人不同,那么作为黑人的申请者就受到了歧视。这一宪法法理虽然未曾明确表示少数族裔仅凭其身份便拥有某种种族赋权,但至少潜在地认为,少数族裔由于遭遇种族歧视而拥有某种群体性权利,这也在法律上将歧视从针对个体的孤立的行为,转变为对受歧视群体的整体的伤害。
换言之,格里格斯案首先将“歧视”的法律定义从主观心理状态外化为一种客观化的行为指针,歧视要根据少数族裔所遭遇的相反结果来衡量,由此,歧视的法律定义与1964年《民权法案》立法目的的实现紧密结合起来。其次,反差种族影响原则连带地也确认了少数族裔的群体性法律地位,明确了对于受歧视的少数族裔的群体利益的保护。格里格斯案宣布《民权法案》第七章所禁止的歧视类型,是阶级本位或群体本位的现象,尝试对特定群体中每一位成员的地位提出质疑,并且认定这一群体的每位成员,只要身处这一群体内,便可以拥有特定利益。格里格斯案对这一群体利益的确认在法律拥有实质的和程序的双重意义。从实质上,法律上的歧视通过证明歧视行为针对原告所属群体即可确立,从程序上,同一种族群体的原告可发起集团诉讼,要求被告终止歧视行为。[18]
换言之,格里格斯案确立的反差影响法理,在“歧视”的法律定义中将少数族裔群体的社会地位考虑在内,将源于种族的陈规陋识在法律上解释为歧视性动机的具体证据,从而在构成歧视的标准分析中,种族这一群体身份,必然被包含在宪法所考虑的范围之内,成为反歧视的对象元素之一。
我们在宪法平等保护的意义上评价种族歧视,必然包含种族分类与群体正义的问题,其内在的逻辑关联在于,种族歧视的意图,必然要由特定的行为主体通过一定的行为将其意图施加于所针对的对象,并且产生特定的结果,根据反差影响法理,不同种族群体之间的反差结果与迥异的社会地位即为种族歧视行为的结果,认为两者具有逻辑上的内在因果关系。
在某种意义上,正是格里格斯案的反差影响法理,促成了平权行动的一般思想与萌芽的形成。换言之,禁止维持过去的歧视所造成的种族之间形成反差的结果,意味着所有机构都必须对自己的现状加以审查,以发现历史性歧视的结果是否存在,并确认假如这种歧视不存在,则应当是什么样的状况。为了保证对现状与历史性歧视的反差结果的审查和修正有效,每个机构都必须预计在成功消除歧视的一定时间段之后,自身应当拥有多少比例的少数族裔。
正因如此,《民权法案》的立法目标与平权行动政策经由格里格斯案的法律影响,在全美范围内次第展开。根据反差种族影响法理,个人的群体归属必然在个人具体处遇中发挥关键作用,在某种程度上,平权行动的反歧视目标天然地携带着群体本位的基因。一旦平权行动的补偿正义理论将少数族裔与非少数族裔潜在地划分为种族歧视的受害者群体与受益者群体,并以此来论证平权行动政策之合理性,那么补偿法理便天然具有群体正义的一般模式。[19](www.daowen.com)
而平等与反歧视的一般原则,由于对文本的不同解读,既可以用于维护平权行动,也可以解释为反对平权行动,前者意在将某一群体纳入到社会平等保护的群体中,后者则指责其非种族中立的手段和方式对个体基本权利的侵害;前者立足于群体,后者立足于个人。如何协调个人权利与群体权利的关系,是必须厘清的问题之一。
平权行动的补偿正义理论认为,某些白人的歧视行为将导致白人群体成为债务人种族,创造出一种群体性的赔偿义务,具体的赔偿责任可能会由任何其他白人来承担。同理,对任何黑人的歧视性伤害,将使黑人成为债权人种族,从而获得一种群体性赋权,对某位黑人的伤害可以通过对其他黑人的优惠与照顾加以弥补。联邦最高法院的保守派斯卡利亚大法官在阿达兰德案的附议中表示,这样一种思考方式既侵害了个体平等与个体公众的理念,也伤害了将美国创造成统一的美利坚民族的法律理想。[20]研究美国平等历程的波尔也认为,平权行动对群体比例而非个体才智的注重,导致不同群体之间的个人权利的对立。[21]
在巴基案中代理加州大学在联邦最高法院出庭的哈佛大学法学院教授考克斯则认为,从个人主义理念出发,大多数美国人都同意,应当从个人而非种族团体的意义来判断“平等”。而且他们也都同意,平等的理想要求所有个人都应该基于个人的才智与成就而得到判断,而不能基于种族、肤色、血统或性别等不相关因素来获得判断。[22]考克斯教授在这里提及有关平等的两大要素:首先,在面对个人和群体的困境时,当代个人主义的自由主义社会优选的是个人平等;其次,在人人平等的价值前提之下,一个资源稀缺的社会应当根据个人的成就来分配不足以分配给每个人的资源和机会。
然而,根据美国宪法的历史情境、格里格斯案反差种族影响的先例以及平权行动得以展开的群体正义法理基础,个体基于平等保护条款所提出的宪法主张,都必须以某一群体所共享特征引起的待遇差别为由提出诉求。从经验层面来看,所有有关平权行动的案件,都源自个人针对政府运用群体特征作出的法律分类而提出宪法上的控诉。在此意义上,宪法上关于歧视和平等保护的主张,即便由个人提出,也始终是群体本位的。换言之,个人只有在被当作某一群体的成员被可疑地对待时,方可提出反歧视的诉求。这就是宪法上的个人权利主张和群体权利诉求之间的连接点。[23]
而一旦个人权利主张和群体权利诉求之间存在天然的连结,那么由于对少数族裔的种族优待造成对白人的反向歧视问题,也可以被纳入到白人群体的权利诉求中来探讨,然而,诚如德沃金所言,巴基与德方尼斯一样,作为归属于某一群体的个人,由于他们没有作为某一群体的成员被可疑地对待,因此不存在宪法上的权利让他们得以提出这一诉求。[24]换言之,德沃金在某种意义上认同这样的功利主义:平权行动出于某种价值目的而在某些情境中认为某些人比另一些人更重要,并因此有利于这些人,只要这种有利的待遇并非判断个体本身价值的优劣,就是可以接受的。[25]德沃金还认为,罗尔斯提出的差别原则,即不平等要有利于社会中处于不利的成员的最大利益,就暗含了从经济角度定义的社会群体之间的平等观,是对一种更为深层次的个人主义平等观的次优调整。[26]换言之,德沃金将群体平等作为走向个人平等的社会目标的一个步骤,这也是他支持平权行动的理由所在。昂格尔则从另一侧面揭示了平权行动的真相,无论采用何种方式矫正群体之间的不平等,对某些群体的优先与照顾,也必然要通过对某些个人与某些特殊状况的照顾的方法来加以实现。[27]他们的观点都对平权行动包含的群体正义的面向,有着清晰的认识,并认同这一点。
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