平权行动以种族分类为政策推行的基点,然而美国种族歧视的不堪历史导致种族分类可能会产生与种族意识相关的种族主义、种族污名化等风险,反对平权行动的人们往往以此为由要求禁止推行种族着意的政策。然而,种族分类是否有以上风险,与种族的不同意涵有关。
伊利认为,文化意义上的种族是一项可疑分类,可疑分类的法律定义可以根据以下两个特征作出。第一,分类特征的不可变性,是一项分类成为可疑分类的决定性因素。比如,纽约州制定了针对酗酒与服用致幻剂人员的管制规定,但是针对酗酒与服用致幻剂人员的这项立法却不属于可疑分类立法,是因为这类人员的特征是可变的,是人们自由选择的结果。第二,即便是根据不变的生物特征作出的分类,是否可疑分类还有赖于这一分类上附着的文化意涵。根植于某种固定不变的“陈规陋识”的一般化分类,而且这种一般化分类的反例发生率“过高”。换言之,基于对少数族裔的某些负面形象,而针对少数族裔的种族分类实施的一般性立法,必然会导致不公正的结果。不利于少数族裔的分类之所以属于可疑分类,是因为它“通常将被看作是劣等的标记和耻辱的象征”。
伊利认为,种族分类成为污名化的象征,对少数族裔的伤害,是性质问题,而非程度问题。[11]与之形成对应的是,不利于白人的种族分类,在公共政策领域给白人造成的利益损害,由于并未给白人造成污名化的效果,因而是利益的程度问题,而非性质问题。这也正是布伦南大法官在巴基案的反对意见中所指出的,白人不曾因为种族分类而被视为劣等,因为他们被平等对待的权利,并未因分配上的失利而受到损害。换言之,在伊利看来,对可疑分类的司法审查的关键,在于可疑分类与用来证明其合理性的立法者心中实际追求的目的之间的联系,如果立法目的是“善意的”,那么该可疑分类就是合宪的,若是立法目的是“恶意的”,因此是违宪的,那么该分类也难以立足。[12](www.daowen.com)
伊利将可疑分类与两项主要特征联系在一起,为辨别可疑分类提供了较为明确的理论定义。伊利暗示,种族特征虽然具有不可变性,但若基于种族的一般性立法,并非建立在某些固定不变的“陈规旧识”基础上,那么不一定必然违宪。也就是说,种族分类虽然是可疑分类,但也可以是合宪的。
然而,从更为目的论的解读方式看来,平等保护条款所应对的,是美国历史上存在的奴隶制和后奴隶制时代的种族隔离社会。宪法要求平等地尊重每一个人,因此平等保护条款禁止歧视某个种族成员的法律,因为这种法律不曾给予该种族成员以平等的尊重。但是,在平等尊重的前提下,并非所有的种族分类都应当被禁止。金斯伯格大法官在此区分了基于排斥与基于吸纳的种族分类:“在防止歧视被固化、消除过去歧视的后果时,联邦宪法是肤色着意的。”[13]换言之,宪法要求平等地尊重每一个人,是以宪法的平等规则将所有群体都平等地包含其中为前提的。平权行动恰恰是为了实现宪法平等原则的这项目的而推行的。
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