平权行动是作为自由主义民主社会的美国用以矫正歧视的暂时性手段,它必须要经受是否符合西方法律的平等价值的追问。
首先,在美国的法治背景下,西方自由主义思想体系下的平等价值被置于宪法的基点上,转变为对自由主义民主法治社会的宪法平等原则的法理拷问。在人人生而平等的宣言成为西方的文化共识,“一人一票”的政治平等成为民主社会不言而喻的基本原则,法律平等保护也构成宪法上的基本权利之后,法律上的平等对于自由主义自由竞争所形成的社会隐性层级结构形成挑战,何为平等,已然成为西方政治哲学对自由主义民主价值预设的根本问题。除此之外,美国还有着历史上曾经存在种族歧视的特殊历史情境,平权行动政策在一定意义上,是用来同时应对自由竞争、与种族歧视所造成的种族群体不平等的有效措施,但是,平权行动与宪法平等原则之间的张力,要求美国社会从宪法的层面解释何为平等,对政治哲学上的平等概念加以法理上的拷问与重构。
其次,从美国宪法的层面阐释法律上的平等原则,意味着将政治哲学上的平等概念,放置于当代美国的现实语境中,这意味着要从美国宪法上的法律平等保护为核心的平等原则,来审视平权行动这一特殊社会政策的宪法地位问题,考察宪法上的平等与平权行动政策之间的理论连接点。本书尝试以联邦最高法院审理的平权行动判例的法理依据为论述基点,讨论法律平等保护与反种族歧视的矫正正义、共同体的分配正义之间的关系。[1]
从反种族歧视的回顾式矫正正义视角出发,平权行动政策必然包含的对少数族裔的优待,引发了对无辜白人第三方的反向歧视问题。如何看待“反向歧视”与平等的两难困境,在联邦最高法院解释平权行动合宪性的判决理据中占据重要位置。
从立足当下的反歧视视角与前瞻性的分配正义视角来看,平权行动政策的意图在于促进群体之间的社会平等,鉴于美国社会种族群体之间不平等的事实以及导致不平等的机制的存在,唯有通过优待社会中部分群体的具体措施,来促成群体之间社会经济地位差距的缩减。
然而,这项政策表现为对少数群体的优待,必然由于具体措施与法律面前人人平等原则的歧义,而构成对平等保护条款中“法律平等”意涵的挑战,激发对于“何为平等”这一恒久问题的拷问。为此,联邦最高法院在法律解释过程中援引自由主义政治哲学意义上的平等概念,并诉诸作为英美法的高级法传统的平等价值,[2]呈现了不同时代的主流意识对于平等价值的不同定位。在一定意义上,平等保护条款的宪法解释构成了沟通平权行动这一席卷全美的公共政策与自由主义平等理论之间理论勾连的桥梁。(www.daowen.com)
法律上的平等原则,作为天然具有关系面向的比较概念,兴起于20世纪的早期,其初始原则源于自由主义要求的人人平等,要求每人追求幸福与自我实现的机会平等。在某种意义上,自由主义的古典原则天然排斥了追求群体平等与事实平等的可能性。然而,自20世纪30年代行政国家兴起,自由市场的竞争与历史形成的出身、财富等不同使得社会上不同人之间实现平等机会的能力存在巨大的差别。这就好比在同一竞技场上,敌对双方拥有的武器,一方是冷兵器时代的弓箭而另一方则是核武器时代的原子弹一样,毫无可比性,后者分分钟可将前者秒杀,在这种情况下,机会平等如同穷人和富人都有睡桥洞的自由一样,基本上是一个笑话。
人们认识到,机会平等这样一种淡漠的理性与20世纪初的社会达尔文主义思潮形成合力,对人们之间获取实际机会的能力不平等视而不见。因此,坚持自由主义的机会平等原则,还需审视实现机会平等之现实条件与能力,考虑实现机会平等的具体情境与实现平等的可能性。罗尔斯提出的正义原则下的平等、德沃金要求人们资源平等和阿玛蒂亚·森人类多元前提下的可行能力平等等,都是用以应对机会平等的内在空无的建言,他们都在考虑真正的机会平等实现的可能性的层面上,对结果平等有一定的衡量和要求。
而在美国社会的具体情境中,美国社会存在种族与阶级、社会经济地位的不正当关联,少数族裔作为一个整体在各种主流岗位上完全被排除,导致机会平等的实现成为空中楼阁式的幻象。重建机会平等的可能性,只有通过特别的政策授予这个群体某些具体的机会与岗位的方式来实现。在一定程度上,由于授予少数族裔群体的现实机会以实现平等的方式,古典自由主义所坚持的个人平等就与平权行动政策所呈现群体平等措施之间呈现出张力与歧义。自由主义基本原则要求的人人平等排斥了群体平等的可能性,但是,在美国种族歧视导致群体之间结构性分层以及种族与阶级的不正当关联的现实情境中,群体的考虑却是实现更大程度的个人平等的必然方式与途径。
机会平等与结果平等、个人平等与群体平等的张力,都分别例证了理念的平等价值向现实的平等事实推进的过程,这也是法律平等原则在一个共同体中囊括更多族群、包容更多的对象的过程,这既是平等价值(equality)的实现,也是各种平等(equalities)概念,在不同历史阶段的逐渐实现、其边际不断递增的过程。[3]在某种意义上,美国平权行动的具体情境,见证了平等原则在个体与群体、机会与结果以及平等边际的推进这几个层面具体落实过程中的不断平衡与演进。
思想史上的平等价值呈现出逐渐向社会现实中的平等的事实提出要求的过程,在美国可以平权行动政策为典型例证。平权行动案例的法理依据在美国宪法层面逐渐展开,呈现了法律平等的普罗透斯的脸,在个人平等与群体平等、机会平等与结果平等、平等的原则与平等的程度三个向度的事实与价值之间,展现出其独特的张力。
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