无论人们从哪一种种族观念出发探讨种族分类,都会触及种族分类的道德性问题,这一问题关涉种族分类与不因血统、种族出身而歧视任何人的宪法规定性的张力。
因此,对于种族分类本身的道德性问题,首先是基于人们对于人类历史上曾经存在过的血统论以及种姓制度的警惕。实际上,美国的平权行动政策并未按照祖先或肤色划分公民,其种族分类的基础是种族劣势的客观存在。由于恶意的种族陈规和预期形成了少数族裔处于不利地位的机制,使其成为种族陈规的受害者,那么从客观层面来看,这些受害者自然是按照种族被识别和发现的。[34]
其次,种族分类的道德性也与在何种意义上使用“种族”一词有关。以种族划分公民这一纯粹的事实本身是价值中立的,并未隐含任何道德判断,只有当种族分类与利益分配相关时,种族分类才成为一种可疑分类。在此意义上,基于人口普查的种族分类与吉姆·克罗法的区别一目了然,联邦最高法院在陈述种族分类本身就是一种伤害这一论断时,[35]实际上将种族分类限定于“政治上的种族隔离”这一具体情境中,不能脱离情境地加以理解、格言式的加以引用。
宪法学者伊利将可疑的种族分类界定为,第一,分类特征的不可变性,第二,该分类根植于某种固定不变的“陈规陋识”。[36]德沃金在《认真对待权利》第九章对比了不录取黑人的斯威特案和不录取犹太人的德方尼斯案,在认可伊利提出的两大辨识要点之外,还增加了“提高社会普遍福利”这一功利主义元素为种族分类的正当性辩护。他认为,无论是被某项平权行动政策置于不利地位的人,还是获得平权行动政策的优待的人,以感觉受侮辱为理由,认定该社会政策是不公正的,这都是不正确的。以实际的社会普遍福利为标准,被平权行动政策置于不利地位的人感觉不公正是可以理解的,而受到优待的人感觉被侮辱,则一定是由于固守着错误的观念。[37](www.daowen.com)
也正是基于同样的理由,布伦南大法官和布莱克门大法官都赞成,宪法上存在“善意的”的种族区分和“恶意的”种族区分。布莱克门大法官表示,“分散而孤立的”少数人有权获得宪法的特别保护,避免受政治程序的侵害。针对少数人的宪法的特别保护,有助于提高社会整体的福利与福祉,更为接近平等价值所追求的理想社会。[38]
德沃金也指明,功利主义目标必须有理想主义的价值作为指引,在两者兼而有之的情形之下,一项基于种族分类的政策才是合宪的。光有理想主义的价值指引,可能在实践中出现过度的个体不公正的现象;而仅有功利主义的目标,则很有可能复制美国发生斯威特案时期的种族隔离的官方政策。这里涉及功利主义理论本身的困境,自由主义价值对功利主义的核心批判便是功利主义无视社会整体中的个人权利和个人价值,也正是在此意义上,平权行动政策必须超越功利主义的价值目标,将合宪性理据向更高层次的道德原则回溯。[39]
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