自福利勒夫案开始,平权行动的合宪性判断开始采取利益权衡的方法,试图以此方法回应挥之不去的“反向歧视”问题,为这一问题建立起规范上的判断依据。福利勒夫案的利益权衡,尝试将反向歧视从一个有关“歧视”的原则性问题,转换为实现社会目标而需要第三方付出的代价多少的程度问题。
利益权衡方法的出现,证明联邦最高法院对于作为社会政策的平权行动,在考察其道义正当性的同时,开始对其进行社会效用的经济分析。任何的平权行动政策措施,在成本/收益的衡量天平上,无辜白人第三方承担的负担是其成本,平权行动的社会效用则是其收益,假如收益高于成本,那么平权行动就促进了社会整体功利的增加,便是一项好的政策。从社会效用的角度,它也是一项有效的政策。
然而,平权行动作为一项社会政策,其最初设立的目标不是功利主义的,而且社会功利的缺失或许会削弱其正当性,但是单纯具备社会功利,却无法成为其正当性的基础。这是因为,第一,在资源稀缺的社会,支持平权行动的学者赞成利益分配可以有利于一部分人,并以此方式提升社会总体平等目标的社会政策,而在功利主义者看来,在不考虑社会阶层整合的情况下,利益分配给一些人而不分配给另一些人会导致社会总体福利的零和博弈,不存在推进社会总体目标的效用。[23]第二,社会目标与社会效益的考量,必然要求深层的道德要求的支持,不符合部分成员利益的分类,必然要符合作为共同体成员的全体个人的终极要求,即对每个人给予平等尊重和考量的基本价值。[24]这是当代西方社会所仰赖的社会根基与基本共识,也是肯尼迪与约翰逊政府推动平权行动政策的初衷:反对种族歧视,建设肤色无涉的美国社会。因此,平权行动的反向歧视问题,必然要放在法律平等保护的宪法价值之下加以衡量。(www.daowen.com)
当然,平权行动也有其工具性价值,从立足当下的视角出发,它具有平衡竞技场、使得利益和机会在当下相对平等地分配的意义。另外,立足当下的反歧视与功利目标在某种程度上与平权行动之前瞻性意义存在紧密关联,这一点将在下文详细论述。
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