由于平权行动政策本身是公共领域争论的焦点，平权行动在司法上严格审查标准与合宪性虽然已经确立，但就业领域平权行动的诉讼依然十分多见，其主要原因在于，就业领域平权行动要受到严格审查标准检验，而符合严格审查标准的精确设计要求，却存在巨大的模糊性。鉴于法律解释的问题，下级法院对就业领域平权行动计划态度不一。[47]

最后，也是最重要的，从联邦最高法院的立场来看，自巴基案以来，平权行动诸判例对平权行动政策的司法审查日趋严格，态度日趋保守，对其法律规制也越发严密，这也导致平权行动的实施者态度逐渐不明确，总体上呈现限制和减少实施优待少数族裔的措施的趋势。严格审查标准诸要件逐渐明确，经过若干判例的论理，严格审查标准的法律结构大致包括如下要求：

第一，对政府权力的怀疑主义（阿达兰德案确立）。鉴于美国种族歧视的历史情境，联邦最高法院认为，我们无法从表面上区分种族分类的善意与恶意，因此不论善意还是恶意，正式的法律政策适用的种族分类都是可疑分类，全都应当经受司法的严格审查。

第二，利益平衡方法。其一，平权行动计划必须服务于压倒性政府利益，例如矫正种族歧视或其当下影响、为代表性不足社区提供服务、实现多元化的教育利益以及为民主社会培育整合的公民群体（诸先例次第确立）；其二，法院适用严格审查标准的任务在于平衡平权行动计划的利益与负担，换言之，压倒性政府利益，必须大大超过给无辜第三方造成的负担（福利勒夫案提出）。

第三，程序主义的操作要求。作为可疑分类的种族适用必须经过精确设计：其一，范围不得过于狭窄或过于宽泛，受益者应当是种族歧视的实际受害人，虽然实施平权行动的主体不一定是种族歧视的实际过错人（克洛森案确立）；其二，不存在可达成同一目标的种族中立的替代方案（格拉特案提出）；其三，要对种族着意的平权行动计划进行效果跟踪，并据此设立实施期限与夕阳条款（约翰逊案提出）。

而且，根据奥康纳大法官在密歇根大学两案判词中延续的怀疑主义和利益平衡观点，首先，严格审查标准是通过司法程序区分种族善意分类与恶意分类的必要条件，用以排除违法的政府目标。其次，严格审查标准的适用，其意图在于确定相对于因种族原因给某人所造成的伤害而言，反歧视的政府利益是否具有压倒性的重要性。造成的伤害正当与否，有赖于政府利益的极端重要性。再次奥康纳大法官的多数意见再度重申了肤色无涉的形式平等原则。换言之，奥康纳在格拉特案中暗示了一个不可超越的宪法前提，即种族优待是违宪的，怀疑主义的严格审查标准与对平权行动政策的精确设计要求，构成了深层的逻辑上的互相印证的关系，其目的在于坚定执行肤色无涉的形式原则，而只在少数政府利益具有极端重要性的案例中才能例外。[48]

[1]Plessy v.Ferguson，163 U.S.537（1896）.

[2]Brown v.Board of Education，347 U.S.483（1954）.

[3][美]莫顿·J.霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第26页。

[4]Adarand Constructors，Inc.v.Peña，515 U.S.200（1995）.

[5]Grutter v.Bollinger，539 U.S.306（2003）.

[6]Michel Rosenfeld，Affirmative Action and Justice，Yale University Press，1991，p.135.

[7]Plessy v.Ferguson，163 U.S.537（1896）.

[8][美]布莱斯特、列文森、巴尔金、阿玛：《宪法决策的过程：案例与材料》，陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第817页。

[9]Griggs v.Duke Power Co.，401 U.S.424（1971）.

[10]Alfred W.Blumrosen，“Strangers in Paradise：Griggs v.Duke Power Co.and the Concept of Employment Discrimination”，in Paul Burstein ed.，Equal Employment Opportunity：Labor Market Discrimination and Public Policy，Aldine De Gruyter，1994，p.110.

[11]Griggs v.Duke Power Co.，420 F.2d 1237（4th Cir.1970）.

[12]Hugh Steven Wilson，“A Second Look at Griggs v.Duke Power Company：Ruminations on Job Testing”，Virginia Law Review，Vol.58，No.5（May，1972），p.847.

[13]Robert K.Fullinwider，The Reverse Discrimination Controversy：A Moral and Legal Analysis，Roman and Littlefield，1980，p.162.

[14]DeFunis v.Odegaard，416 U.S.312（1974）.

[15]16个判例分别是：①Regents of the Univ.of Cal.v.Bakke，438 U.S.265（1978）；②United Steelworkers of America，AFL-CIO-CLC v.Weber，443 U.S.193（1979）；③Fullilove v.Klutznick，448 U.S.448（1980）；④Personnel Administrator of Massachusetts v.Feeney，442 U.S.256（1979）；⑤Firefighter v.Cleveland，478 U.S.501（1986）；⑥Sheet Metal Workers v.EEOC，478 U.S.421（1986）；⑦United States v.Paradise，480 U.S.149（1987）；⑧Johnson v.Transportation Agency，480 U.S.616（1987）；⑨Metro Broadcasting，Inc.v.Federal Communications Commission，497 U.S.547（1990）；⑩Firefighters v.Stotts，467 U.S.561（1984）； Wygant v.Jackson Board of Education，476 U.S.267（1986）； Richmond v.J.A.Croson Co.，488 U.S.469（1989）； Adarand Constructors，Inc.v.Peña，515 U.S.200（1995）； Grutter v.Bollinger，539 U.S.306（2003）； Gratz v.Bollinger，539 U.S.244（2003）； Fisher v.University of Texas at Austin（2013）.

[16][美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第293页。

[17]Personnel Administrator of Massachusetts v.Feeney，442 U.S.256（1979）.Johnson v.Transportation Agency，480 U.S.616（1987）.约翰逊案（Johnson）和菲尼案（Feeney）解决了以性别与退伍老兵身份为基础的平权行动的合宪性，这两类平权行动需接受的审查标准比以种族为基础的平权行动要宽松一些。约翰逊案由于其法理的重要性将在后文略述，菲尼案由于美国社会对退伍老兵的特别照顾，情况相对特殊，则不予赘述。

[18][美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第286页。

[19]Regents of the Univ.of Cal.v.Bakke，438 U.S.265（1978）.

[20]United Steelworkersof America，AFL-CIO-CLCv.Weber，443 U.S.193（1979）.

[21]根据1964年《民权法案》第七章第703条（a）项规定，对于雇主来说，下述雇用实践将是非法的：①由于个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或者民族而不雇佣、拒绝雇佣或者解雇某个个人，或者在有关就业报酬、期限、条件或者雇佣权利方面歧视某个个人。②由于个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或者民族，而以某种剥夺或者倾向于剥夺个人该人的工作机会或者影响其作为雇员的地位的方式，限制、隔离或者将他与其他雇员或者应聘者分等。

[22][美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第299页。(www.daowen.com)

[23]《民权法案》第703条第（h）项规定，根据真实诚信的工龄、才智、绩效或者测验结果来作出解雇、升职决定、区分报酬，不是非法的雇佣实践。第（j）项明确规定针对任何雇主的关于种族、肤色、民族、性别等的人数比例都不得为了实现某种群体间的比例平衡。这两款内容也是公共部门和雇主在实施平权行动时遭遇到的主要法律障碍，也是联邦最高法院在解释《民权法案》的文义和立法目的时迫切需要辨析和处理的法律问题。

[24]United Steelworkersof America，AFL-CIO-CLCv.Weber，443 U.S.193（1979）.

[25]Fullilove v.Klutznick，448 U.S.448（1980）.

[26]Firefighter v.Cleveland，478 U.S.501（1986）.

[27]《民权法案》第七章第706条第（g）项规定，如果法院发现被告故意地从事或仍然在从事在诉讼中被指控的非法的雇佣实践，法院可以责令被告停止从事该种非法雇佣实践，并且命令他采取适当的积极行动，包括支付欠薪的复职或不支付欠薪的雇佣[欠薪应该由应对被指称的非法的雇佣实践负责的雇主、职介机构（employment agency）或劳动组织（labor organization）按实际情况支付]。过渡期间的收入或受到歧视的人在此期间的合理收入应该抵扣其可得的欠薪。如果某人是因为基于种族、肤色、宗教信仰、性别或民族的歧视或违反第704条第（a）款以外的任何其他原因而被拒绝给予工作机会和发展机会，或者拒绝其对雇用职位的申请，或者中止雇佣或解职，则法院不能命令工会接纳或恢复其成员资格，或者任何作为雇主的个人对其雇用、复职、升职或向其支付欠薪。

[28]United States v.Paradise，480 U.S.149（1987）.

[29]Sheet Metal Workers v.EEOC，478 U.S.421（1986）.

[30]Firefighters v.Stotts，467 U.S.561（1984）.

[31]此处涉及《民权法案》第七章第703条第（h）项下的规定：不管本章的其他规定如何，如果雇主对不同的雇员适用不同标准的赔偿金、不同的期限、不同的条件或者不同的权利，这些不同的标准是依照一个诚信真实的工龄或者绩效制度（bona fide seniority or merit system）作出的，或者根据劳动产出的数量和质量衡量收入的制度作出的，或者根据不同雇员的劳动地点作出的，而不是雇主根据个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或者民族等因素进行歧视的结果，则这种雇佣实践就不是非法的；如果雇主是根据专业发展、专业设计的技能测验的结果作出上述不同标准的，而这种技能测验的进行或者根据该测验结果所采取的行动并不是设计好、旨在或者不是用于根据不同人的种族、肤色、宗教信仰、性别或者民族进行歧视的，测验结果也不是被事先设计好的，则雇主的雇佣实践也不是非法的。如果雇主根据雇员的性别区分决定付给雇员的工资和或者报酬赔偿金，只要此种区分是根据经修正的1938年公平劳动标准法案（the Fair Labor Standards Act of 1938）第6条第（d）项的规定[29 U.S.C.206（d）]所许可的，第二十九章第206条第（c）项的规定，这种区分行为是允许的，则在本章下，雇主的雇佣实践就不属本章所规定的非法的雇佣实践。

[32]Michel Rosenfeld，Affirmative Action and Justice：APhilosophical and Constitutional Inquiry，Yale University Press，1991，p.179.

[33]Wygant v.Jackson Board of Education，476 U.S.267（1986）.

[34][美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第300页。

[35]Metro Broadcasting，Inc.v.Federal Communications Commission，497 U.S.547（1990）.

[36]Richmond v.J.A.Croson Co.，488 U.S.469（1989）.

[37]Adarand Constructors，Inc.v.Peña，515 U.S.200（1995）.

[38]Richmond v.J.A.Croson Co.，488 U.S.469（1989）.

[39]Adarand Constructors，Inc.v.Peña，515 U.S.200（1995）.

[40]Elizabeth S.Anderson，“Integration，Affirmative Action，and Strict Scrutiny”，New York Law Review，Vol.77（Nov.，2002），p.1230.

[41]Gratz v.Bollinger，539 U.S.244（2003）.

[42]Grutter v.Bollinger，539 U.S.306（2003）.

[43]Hopwood v.Texas，78 F.3d 932（5th Cir.1996）.

[44]Johnson v.Transportation Agency，480 U.S.616（1987）.

[45]Michel Rosenfeld，Affirmative Action and Justice，Yale University Press，1991，p.214.

[46][美]罗纳德·德沃金：《最高法院的阵形：最高法院中的新右翼集团》，刘叶深译，中国法制出版社2011年版，第74页。

[47]Elizabeth S.Anderson，“Integration，Affirmative Action，and Strict Scrutiny”，New York Law Review，Vol.77（Nov.，2002），p.1226.

[48]Elizabeth S.Anderson，“Integration，Affirmative Action，and Strict Scrutiny”，New York Law Review，Vol.77（Nov.，2002），p.1231.