另外,平权行动的发展、演变与争论,因循两条互相独立的路径,其一是司法上对于平权行动合宪性的范围确认、合宪性依据及适用之限制,其二是社会公共领域对平权行动政策所涉及的社会正义问题的各种争议。
首先,鉴于美国的司法审查制与判例法制度,平权行动必须经过联邦最高法院的合宪性审查,才能在全国范围内获得合法性。1978年,自联邦最高法院审理了平权行动第一案加州校董诉巴基案以来,陆续有诸多平权行动案件诉至联邦最高法院。根据这些案件,联邦最高法院针对平权行动相关问题形成了一系列核心的法理原则,在确认平权行动政策合宪的同时,对其合宪的措施限定了范围,排除了违宪的行为,并确立了适用于不同类型的平权行动的不同的合宪性法理依据。对平权行动合宪性的审查,也是联邦最高法院对平权行动加以相应的宪法定位,宪法定位在不同时期有所不同,体现了以判例为载体的平权行动合法范围和合法措施的变迁史。
其次,社会公共领域对平权行动仍然争议纷呈。一旦美国社会出现新的平权行动诉讼,社会公共领域对于这一问题的争论就会掀起新的高潮。支持平权行动与攻击平权行动的人们依据各自立场,主要围绕平权行动是否构成反向歧视,或者其相关措施是否为《民权法案》禁止的种族平衡等问题展开激烈争论。这两个问题均涉及平权行动政策矫正社会性歧视的目的问题,涉及法律介入人们生活境况是否正义的问题。自20世纪60年代以来,公共舆论论争点发生过几次转移。(www.daowen.com)
自沃伦法院以来,联邦最高法院以少数人权利的保护者自居,社会公共领域的争论与民意的问题,也会影响法院对平权行动政策的司法判断。因此,平权行动的司法路径与公共领域争论路径这两条线索之间,必然会有一些相互的影响。
联邦最高法院对平权行动案件发布的多数意见,在某种程度是对公共舆论中针对平权行动提出的各种合理性范式的认可或否定,比如对职业领域平权行动之角色模范的明确否定,[4]以及对教育领域平权行动之社会整合功能的肯定,等等,[5]都暗合了同时期社会公共领域争议最大的某些声音,司法恰好对此作出回应。因此,自1978年巴基案以来,联邦最高法院就平权行动案例形成的宪法理据与理论构造,印证了平权行动宪法法理与社会公共舆论之间的交织关系。平权行动措施从七八十年代开始在全美展开、推进,并得到联邦最高法院的合宪性认定,而进入九十年代之后却受到重大的限制,合宪的措施有了较大程度的缩减,这既是平权行动宪法理据的转折,也是平权行动公共理论的展开与成熟的过程。两者在时间上的一致性与理论上的互相交织,共同构成了平权行动的理论演进史,本书将在第三章对两条线索之间的联系加以简要论述。
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