平权行动作为对处于不利地位的群体加以优待与照顾，进而改变其生活前景的一般性措施的总和，它在世界范围内的普及有其必然性。它对反思我国的“平权行动”，包括少数民族的高考优待与高考录取的平等权利、农民工平等权利以及一般的男女就业平等权等，也具有比较与借鉴的意义。特别是当前接受高等教育的平等权利成为争议焦点，国内学者从比较视角来探讨这个问题时，平权行动不可避免地成为论述的对象，纯粹从概念的浅层来谈论平权行动已经不足以解答社会平等如何能通过歧视性的措施实现的根本疑问。

非但如此，2012年，联邦最高法院决定庭审费雪诉德州大学奥斯丁分校一案，重新开启了平权行动合宪性争议的缺口，导致教育领域平权行动的合宪性再一次受到严格审查，事实上也被联邦最高法院进一步加以限制。正值此重要判例发布以及平权行动政策的宪法位置基本稳定的时期，对平权行动的相关理论争议加以辨析，对于探讨何为法律上的平等价值这个宪法与法哲学上的重要问题，具有特别的意义。

从宪法与法哲学的角度来考察，虽然当前国内涉及美国平权行动的研究都从各自角度对平权行动相关问题进行了一定的梳理和评介，[54]但是对其重大理论问题未能厘清。

首先，平权行动涉及法律平等保护的宪法原则，对宪法平等的定义构成重大挑战，对这一问题，国内学界尚无足够重视。国内学界对平权行动涉及的宪法原则与宪法规范结构，比如法律平等保护的界定、可以分类（涉及区别对待）的法律定义、严格审查标准的司法结构与法理意涵等，尚未有清楚完整的了解。获得国内学者最多关注的仍是1978年的平权行动第一案——巴基案，对联邦最高法院界定平权行动合宪性理据的宪法论理与分析的了解，也停留在对美国曾经存在黑人奴隶制、需要对种族歧视的受害者进行补偿的社会历史背景的周知，以及巴基案所衍生出的教育领域在宪法第一条修正案言论自由项下的高等教育自由与多元化校园的公共利益。事实上，平权行动不仅涉及高等教育领域，更重要的是还涉及职场的平权，前者的主流法理是校园多元化的公共利益，实际上回避了平权行动与宪法第十四条修正案法律平等保护条款之间的张力问题，而后者的主流法理才真正直面法律上的平等保护问题，联邦最高法院对法律平等的定义与平权行动合宪性的宪法论理，在平权行动实施三十多年来已经发生了数次转折，国内学界对此尚未有足够的关注，不曾对联邦最高法院关于宪法平等的理论论证进行完整阐述，鉴于宪法平等理论的重要意义，有必要对其核心观念的来龙去脉进行详细梳理。

其次，平权行动关涉的宪法平等，也进一步对何为平等的“原则问题”形成重大挑战。从美国平权行动的历史情境出发，法律平等原则表面上涉及对历史上曾经受歧视的群体进行补偿的矫正正义的问题，实质上关乎作为共同体成员的人体之间对共同体内部资源与财富积累的分配正义问题。因此，平权行动在宪法论理上的法理定位及困境，需从矫正正义与分配正义的理论源头开始梳理。自1978年以来，联邦最高法院在三十多年间对平权行动案件发布的法理论述，暗合了从回顾式的矫正正义向前瞻式的分配正义转向的历史与理论脉络，我们有必要对这一脉络加以详细辨析，明确其与20世纪70年代以来正义理论公共转向的内在关联。

再次，就自由主义的平等价值而言，美国平权行动政策的核心争议仍为族群之间的区别对待与法律平等保护的紧张关系，这里涉及西方主流价值所认可的平等原则所涉及的几对存在张力的概念，包括形式平等与实质平等、机会平等与结果平等、个人平等与群体平等、平等的原则与程度以及平等的阶段性，等等。国内学界对法律平等的这几对概念的论述，基本上都是泛泛地讨论平等的法理问题，未能进入实证法律问题的视角。换言之，研究平等问题的人们不曾深入研究平权行动，研究平权行动的人们不曾真正切入法律平等的问题，更遑论进一步探讨平等价值的核心张力问题，徒然放任平权行动这一研究平等价值的最佳视角于不顾。实际上，平权行动对平等原则的挑战，涉及自由主义之核心范畴，即个体与共同体之关系、道义论自由主义对权利与社会制度伦理的先在性预设，这些都可以从平权行动政策所体现出的种种张力中加以探讨和论述。

本书试以美国平权行动政策为范例，首先描述其法律依据、司法审查过程、司法审查标准的确立，明确司法标准的内在理路（第二章）；其次从平权行动判例的历时性视角，论述平权行动合宪性之理论依据，明晰三种合宪性依据各自的理论构造及其局限（第三章）；再次，承接平权行动的合宪性理据，阐明平权行动合宪性理据中隐含的宪法上的平等的几个视角，以个人平等与群体平等、机会平等与结果平等、平等的原则与程度这三对具内在张力的概念为纲要，陈述平权行动合宪性论证中突显的宪法平等的内在冲突与动态平衡（第四章）；最后，本书将探讨宪法上的平等保护的内在运行逻辑，根据其与自由的动态平衡探讨置身于历史情境中的平权行动的局限性，并且尝试以程序主义的可逆平等观作为结尾，探讨平权运动相关的宪法上的平等的未来路径（第五章）。

另外，需要指出的是，美国平权行动主要针对少数族裔和女性，少数族裔根据2008年美国种族分类，主要包括的是美国黑人、印第安人、阿拉斯加原住民、亚太岛国后裔与西班牙裔。[55]从高校录取与联邦项目的优待政策中，这些种族基本上都包括在内，虽然具体针对的措施略有不同。在本书中，笔者以黑人或者少数族裔指称的，都可以宽泛延伸至包括以上这些类别的种族。至于针对女性的平权行动，由于诉至联邦最高法院的仅有一例先例，笔者将在书中提及该案陈述的有关平权行动的核心法理，本书的论证虽然包含针对女性的平权行动，但不对其进行特别论述。

[1]国内学界对affirmative action这一术语尚无公认的通译，目前有“优待措施”、“照顾行动”、“纠偏行动”、“优先行动计划”、“肯定性行动”、“积极行动”、“反歧视行动”、“平权法案”、“赞助性行动”等译法，五花八门、不一而足。本书的译法采用小范围的基本共识，认为affirmative action不论具体措施为何，均以推进社会平等为其政策目标，因此译为“平权行动”。

[2]Richard H.Sander，“A Systemic Analysis of Affirmative Action in American Law Schools”，Stanford Law Review，Vol.57，No.2（Nov.，2004），p.378.值得一提的是，私立大学由于未接受公共资金的资助，因此可以实现完全的教育自主，所以在推行平权行动时，不曾受到法律平等保护项下的合宪性审查。当然，私立大学同时也不受政府行政令的强制性约束，是否推行平权行动属于高等教育自由的范围。

[3]James A.Beckman，Affirmative Action：An Encyclopedia，Greenwood Publishing Group，Inc.，2004，p.25.

[4]李英桃：“加利福尼亚州209提案与美国高等教育”，载《美国研究》1998年第3期，第109～123页。

[5]Hopwood v.Texas，78 F.3d 932（5th Cir.1996）.

[6]James A.Beckman，Affirmative Action：An Encyclopedia，Greenwood Publishing Group，Inc.，2004，p.25.

[7]Johnson v.Board of Regents of the University of Georgia，263 F.3d 1234（11th Cir.2001）.

[8]Grutter v.Bollinger，539 U.S.306（2003）；Gratz v.Bollinger，539 U.S.244（2003）.

[9]Richmond v.J.A.Croson Co.，488 U.S.469（1989）.

[10]Adarand Constructors，Inc.v.Peña，515 U.S.200（1995）.

[11]Fisher v.University of Texas at Austin 570 U.S._（2013）.

[12]Grutter v.Bollinger，539 U.S.306（2003）.

[13]张明锋：“加拿大的纠正歧视行动及其对我国的启示”，载《法学》2007年第7期，第103～111页。

[14]James A.Beckman，Affirmative Action：An Encyclopedia，Greenwood Publishing Group，Inc.，2004，p.146.

[15]James A.Beckman，Affirmative Action：An Encyclopedia，Greenwood Publishing Group，Inc.，2004，p.113.

[16]Kalanke v.Freie Hansestadt Bremen，1995 E.C.R.I-3051（1995）；and Marschall v.Land Nordrhein-Westfalen，1 C.M.L.R.547（1997）.

[17]Thomas Sowell，Affirmative Action Around the World：An Empirical Study，Yale U-niversity Press，2004，p.11.

[18]Thomas Sowell，Affirmative Action Around the World：An Empirical Study，Yale U-niversity Press，2004，p.6.

[19]Thomas Sowell，Affirmative Action Around the World：An Empirical Study，Yale U-niversity Press，2004，p.2.

[20]Regents of the Univ.of Cal.v.Bakke，438 U.S.378（1978）.

[21]Thomas Sowell，Affirmative Action Around the World：An Empirical Study，Yale U-niversity Press，2004，p.5.

[22]桑德尔认为，巴基案判决是之后教育领域平权行动走向神秘化，从而无法对其进行有效改进和探讨的错误根源。参见Richard H.Sander，“A Systemic Analysis of Affirmative Action in American Law Schools”，Stanford Law Review，Vol.57，No.2（Nov.，2004），p.378.

[23]Thomas Sowell，Affirmative Action Around the World：An Empirical Study，Yale U-niversity Press，2004，p.5.

[24]Thomas Nagel，“Equal Treatment and Compensatory Discrimination”，Philosophy ＆ Public Affairs，Vol.2，No.4，（Summer 1973），pp.348～363；Judith Jarvis Thomson，“Preferential Hiring”，Philosophy ＆ Public Affairs，Vol.2，No.4（Summer，1973），pp.364～384.(www.daowen.com)

[25]认为平权行动是正义及相关价值实现的代表作，比如Troy Duster，“Individual Fairness，Group Preferences，and the California Strategy”，in Robert Post and Michael Rogin eds.，Race and Representation：Affirmative Action，Zone Books，1998，pp.111～133；John Skrentny，The Ironies of Affirmative Action，University of Chicago Press，1996；Barbara，The Realities of Affirmative Action in Employment，American Sociological Association，1998；Francis J. ＆ Jones Beckwith，E.Todd eds.，Affirmative Action：Social Justiceor Reverse Discrimination？Prometheus Books，1997；Elizabeth S.Anderson，“Integration，Affirmative Action，and Strict Scrutiny”，New York Law Review，Vol.77，2002，pp.1195～1271；Robert Post，“Introduction：After Bakke”，in Robert Post ＆ Michael Rogin eds.，Race and Representation：Affirmative Action，Zone Books，1998；Michel Rosenfeld，Affirmative Action and Justice：APhilosophical and Constitutional Inquiry，Yale University Press，1991.认为平权行动侵犯了权利构成反向歧视的代表作，比如George Sher，“Reverse Discrimination，the Future，and the Past”，Ethics，Vol.90，1979；Lisa H.Newton，“Reverse Discrimination as Unjustified”，Ethics，Vol.83，1973，pp.308～312；Richard Posner，“The DeFunis Case and the Constitutionality of Preferential Treatment of Racial Minorities”，in Gabriel Chin ed.，Affirmative Action and the Constitution，Vol.1，New York：Garland，1998，pp.249～280.

[26]Richard H.Sander，“A Systemic Analysis of Affirmative Action in American Law Schools”，Stanford Law Review，Vol.57，2004.

[27]William G.Bowen，Derek Bok，The Shape of the River：Long-Term Consequences of Considering Racein College and University Admissions，Princeton University Press，1998.

[28][美]罗纳德·德沃金：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2007年版，第437～457页。

[29]Thomas Sowell，“Dirty Secrets about Affirmative Action”，Conservative Current，October，1996.

[30]比如，Derrick Bell，“Diversity's Distractions”，Columbia Law Review，103（2003）；David Wasserman，“Diversity and Stereotyping”，in Verna V.Gehring，William A.Galston eds.，Philosophical Dimensions of Public Policy，Transaction Publishers，New Brunswick，New Jersey，2002；Joseph LeFevre，“The Value of Diversity：A Justification of Affirmative Action”，Journal of Social Philosophy，Vol.34，2003，pp.125～133.

[31]参见http：//plato.stanford.edu/entries/affirmative-action/，最后访问时间：2015年12月12日。

[32]参见http：//www-personal.umich.edu/～eandersn/biblio.htm，最后访问时间：2015年12月12日。

[33][美]布莱斯特、列文森、巴尔金、阿玛：《宪法决策的过程：案例与材料》，陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译，中国政法大学出版社2002年版。

[34][美]戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版。

[35][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版。

[36][美]罗纳德·德沃金：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2007年版。

[37][美]罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2012年版。

[38][美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版。

[39][美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版。

[40][美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版；[美]理查德·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。

[41][美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版。

[42]周青风：“美国宪政中的纠偏行动——兼谈中国平等保护问题及平等保护中的政府角色分析”，中国政法大学2004年硕士学位论文。

[43]蒋先福、彭中礼、王亮：“‘肯定性行动计划’的法理学思考——以平等理论为视角”，载《时代法学》2006年第3期，第10～19页。

[44]欧阳景根、李社增：“美国联邦最高法院在教育纠偏行动中的宪法价值选择空间——以Gratz案和Grutter案为例”，载《浙江社会科学》2008年第8期，第56～62页。

[45]邱小平：《法律的平等保护——美国宪法第十四修正案第一款研究》，北京大学出版社2005年版。

[46]李晓亮：“美国肯定性行动的宪法争议——兼谈我国统一招生考试中的政策性加分”，中国政法大学2010年硕士学位论文。

[47]马存利：“宪法平等权司法适用研究”，吉林大学2005年博士学位论文。

[48]张千帆：《权利平等与地方差异——中央与地方关系法治化的另一种视角》，中国民主法制出版社2011年版。

[49]张千帆：“歧视还是纠偏？——高考录取分数线差别的合宪性检验”，载《华东政法学院学报》2006年第2期，第118～123页。

[50]张千帆：“歧视还是纠偏？——高考录取分数线差别的合宪性检验”，载《华东政法学院学报》2006年第2期，第119页。

[51]参见任东来等：《美国宪政历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第397页。

[52]谢先泽：“‘肯定性行动计划’的历史进程”，载《华东师范大学学报》（哲学社会科学版）2000年第1期，第74～77页。

[53]陈静熔：“间接歧视的悖论及其破解”，载《法学家》2007年第3期，第124～131页。

[54]法学界以外的一些有关平权行动的研究，包括杨超博士对平权行动的研究述评较为全面地揭示了国内对平权行动现象描述层面的研究现状，参见杨超：“近年来国内关于‘肯定性行动计划’的研究述评”，载《世界历史》2008年第4期，第122～130页。由于他本人的研究方向的局限，他在文中提到的论文除了李昌道的论文是从法律角度探讨平权行动的之外，其余论文皆是对作为政策现象的平权行动的历史概述，从平权行动的内容、源起、历程以及未来预测，不一而足。（参见李昌道：“美国平权措施的宪法争议——析联邦最高法院的两项判决”，载《复旦学报》（社会科学版）2004年第1期，第107～110页）除了杨超博士对近年来平权行动的研究述评提及的论文之外，国内学界研究美国高等教育领域平权行动政策并论及我国高等教育特殊政策的论文比较多见，比如李文宵的“肯定性行动计划与美国少数族裔的高等教育”，华东师范大学2010年硕士学位论文；张学强、彭慧丽的“肯定性行动与少数民族优惠政策：中美高等教育领域基于族群的倾向性政策比较”，载《西北师大学报》（社会科学版）2008年9月，第89～94页；彭永春、吴雄鹰的“论美国多元文化教育困境的政策因素”，载《上饶师范学院学报》2004年10月，第51～55页；时春荣的“美国的平权措施与少数民族的高等教育”，载《世界民族》2001年第2期，第53～58页，等等。

[55]Judith Lichtenberg，Suzanne Bianchi，Robert Wachbroit，and David Wasserman，“Coming Race and Ethnicity：Revising the U.S.Census”，in Verna V.Gehring，William A.Galston eds.，Philosophical Dimensions of Public Policy，Transaction Publishers，New Brunswick，New Jersey，2002，p.133.