迄今为止,平权行动仍然是有计划、有目的地应对和矫正种族、民族和性别之间的体制性歧视的最为行之有效的方法。而这一方法本身所蕴含的“以不平等的法律达致平等”、“适用种族来超越种族主义”,引发了大量的争议和评论,具有相当的理论意义。自1980年至今,美国学者针对该问题发表的、国内有电子资源可检索的论文大约有数万篇,专著也几近汗牛充栋,可公开检索到的著作与论文大约有2000种,足见针对该问题的理论纷争及其衍生出的理论重要性。
1973年,《哲学与公共事务》杂志发表了托马斯·内格尔的“平等待遇与补偿正义”与朱迪丝·汤姆逊的“优待雇佣”两篇文章,[24]标志着美国学术界对平权行动激烈争论的开端。汤姆逊在此文中提出平权行动是对过去歧视的补偿,有助于实现社会正义。而内格尔则从功利与社会利益分配的视角出发,认为平权行动有助于实现社会之善。自此,正义与利益分配就代表了美国关于平权行动争议的两大脉络。关于平权行动正义与否的争论,支持者与反对者甚众。[25]同时,关于平权行动之社会效用是否实现的争议则更为复杂。桑德尔对法学院平权行动的研究得出了褒贬参半的意见。[26]鲍温与博克对美国28所大学的平权行动实施30多年以来在美国发生的实际影响进行了实证数据调查,并得出一些结论。[27]此后对平权行动的社会效用的研究,大多都建立在这一基础上,然而,持有不同立场的学者从相同数据中往往能得出截然相反的结论,比如德沃金认为平权行动有效,[28]而索维尔却认为平权行动不仅无效,还起到了反效果,制造了新的矛盾。[29]另外,多元化作为教育领域平权行动的独特法理,支持与反对的意见都相当丰富。[30]斯坦福大学哲学百科全书的“affirmative action”词条对平权行动的相关争议及重要文献有十分明晰的概括和罗列。[31]另外,密歇根大学关于种族、性别平等与平权行动的文献分类整理,由伊丽莎白·安德森教授定期更新,对迄今为止有关平权行动与平等问题的最新著作都有详尽的罗列及评述,是探讨平权行动各项争议的最佳材料来源。[32](www.daowen.com)
当前国内引进的美国宪法资料《宪法决策的过程:案例与材料》,[33]对平权行动的地标案件有一些文本的介绍和分析,《法律中的政治——一个进步性批评》中关于批判法学研究的种族和性别理论的综述,也对平权行动进行了特别的辩护。[34]这些资料的译介和初步探讨,奠定了国内学界对于平权行动的初步印象。当代著名法理学家德沃金在其著作中,诸如《认真对待权利》、[35]《至上的美德——平等的理论与实践》、[36]《原则问题》、[37]《自由的法:对美国宪法的道德解读》、[38]《法律帝国》等,[39]均有专章对平权行动所涉及的权利及其背后的道德依据加以论述。对国内法理学界颇有影响的波斯纳法官也从法律经济分析的视角对歧视与平权行动政策的成本效益问题做过一些分析,国内已有翻译出版的《超越法律》和《正义/司法的经济学》两本著作都有专章论述平权行动的成本问题。[40]考克斯教授的《法院与宪法》也有专章论述平权行动问题。[41]作为涉及法律平等保护的核心问题,平权行动这一议题是美国的宪法学者无法回避的讨论对象,是当前批判种族理论与宪法平等问题的主要争议议题。
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