作为一项正在世界范围内实施的社会政策,平权行动可以说是以实际的积极行动追求平等价值的社会实验性公共政策。由于这项政策采取优待特定群体的手段,导致平权行动政策与世界各国法律面前人人平等的宪法规范性拘束之间存在天然的张力,这一方面引发了采纳平权行动的各国国内有识之士对这项政策的种种争议,另一方面,政策制定者们迫于外部压力,对平权行动也抱持着较为谨慎与保守的态度。
这主要表现在,尽管平权行动在世界范围内分布极广,基本上是一项世界性的实践,但是平权行动政策的推行者大多公开声明,首先,平权行动是一项有目的、有期限的暂时性政策,非永久性的社会措施。然而,从实际实施状况来看,平权行动作为改造社会不平等之现实的有效途径,却始终必不可少,其“暂时性”的时间期限远远超过各国公共政策参与者的预期,换言之,实际上这些优待不仅持续存在,而且不断发展演变,表现为不同形式。比如,印度从1949年开始对历史上的落后等级(backward classes)采取大学录取方面的优待措施,当时甚至代表落后等级支持优待政策的领袖都认为优待政策只需适用10年,10年后即可终止,然而世事往往不尽如人意,为了改善落后等级的生存状况,该政策在印度一直沿用至今。[19]
其次,平权行动政策的推动者不仅认为平权行动在时间上是有限的,这项政策可以采取的具体措施也必须有所限制。除了中国之外,大部分国家都不敢直接以配额制的形式实施平权行动。美国平权行动有着宪法第十四条修正案法律平等保护条款的约束,因此通过历次合宪性审查被联邦最高法院明确宣布配额制或种族双轨制是违宪的。1978年,联邦最高法院通过巴基案宣布,大学录取可以为了教育上的多元化利益,而对种族因素加以考虑,从而更多地录取少数族裔学生,但是又不得为少数族裔学生预留一定的名额,或者将种族列为录取的决定性因素。[20]其他国家亦然。在马来西亚,政策一方面要求在雇佣和大学录取过程中对少数族裔个人有特别的“推广”措施,但是在整个雇佣和录取过程中又不得给予少数族裔群体特别的优待。以种族或民族因素加分为例,马来西亚有实现种族平衡的优惠计分(preferential grading),印度有所谓的优惠分数(grace marks),甚至在美国,为了防止少数族裔在大学申请过程中不被录取的比例过高而降低录取标准,给予“积极加分”(affirmative grading),这些实施平权行动政策的手段与措施虽然在实务中一体存在并长期生效,甚至经过一段时间的公共政策修改,逐渐发展为达到种族比例代表性的“数量目标和时间表”,但是却始终隐晦地不被承认。[21]这种小心翼翼的公共舆论取向导致平权行动政策成为某种“不可言说”的秘密,即录取者对录取多少少数族裔的数量目标心中有数,却不得宣之于众,一旦说破,即将面临合宪性丧失的尴尬处境。[22]
再次,政策推行者一方面积极推行平权行动对特定群体进行照顾,以便改善他们的处境与未来的生活前景,另一方面,鉴于法律面前人人平等的法律规定性要求,他们往往又声明,优待特定群体的措施不仅不是永久的,而且在原则上是不可取的。由于法律面前人人平等不仅是当前世界的主流价值,而且是宪法的规范性要求,多数采取平权行动推进社会平等的国家,都不敢、且不愿公开承认平权行动优待某些群体的政策是一项积极可取的措施,其正当性通常都需要从其推进社会平等的功能性目的中去寻求。比如美国高等教育平权行动的主流法律价值是推进大学校园的多元化价值,而职场平权行动的主流法理则是矫正过去的歧视造成的不良后果,实现公共机构的种族平等。一旦以上社会目标实现,平权行动便退出历史舞台。(www.daowen.com)
鉴于各国对平权行动作为一种“暂时性措施”的历史定位,英国的斯卡曼爵士表示:“我们可以而且现在也必须接受以牺牲另一些群体而优待某一些群体的法律负担,因为它是存在社会经济不平等的时代和地域在平衡不平等过程中必须承担的暂时性措施”。索维尔在自己的著作中援引这一说法,并且表示,斯卡曼爵士的这句话有着深远的意涵,一方面,“暂时性措施”已被证明不是那么“暂时”,另一方面,“存在社会经济不平等的时代和地方”几乎可以包括全世界及整个人类历史,这导致改变几个世纪以来一直存在的社会状况并非“暂时性措施”可以完成。[23]
从当前状况而言,自人类历史上最早采纳的平权行动实施至今,至2003年奥康纳大法官所宣布的25年以后,其存在时间至少已超过百年。从美国的现实状况来看,法院和实施平权行动的公共机构的实际态度已经揭示,纵然社会上有较强的反对平权行动的声浪,甚至有几个州分别通过民主程序将公共舆论对平权行动的反对意见升级为制定法上的限制,但是公共机构采取了更为微妙的手法,继续为优待少数族裔的措施寻找可行途径,而法院也以一种相对曲折委婉的方式,从宪法原则的高度肯定了平权行动优待少数族裔的措施的合宪性。奥康纳大法官在格拉兹案判词中宣布希望25年以后可以不再适用平权行动政策,从另一层面也可以理解为,联邦最高法院以极为隐晦的话语,明确承认平权行动政策为当前美国社会所必需;宪法与制定法上的平等要求,势必直面现实社会的不平等状况,以政策性的矫正措施加以回应。从法律平等要求与社会事实不平等之动态关系而言,改造与矫正社会各种形式的不平等的平权行动,在人类历史上将具有一般性的恒久意义。
综上所述,研究美国历史情境中的平权行动政策,不仅具有美国宪法规范及其理论上的意义,可以探讨群体性社会不平等与法律平等保护的宪法要求之间动态演进与关联,而且可以为所有民主法治社会在宪法框架之下处理族群间平等问题,提供宪法规范上与理论争议方面的成熟范例,进而探讨一般性的社会平等问题,以及法律上的自由与平等两大具有天然张力的自由主义价值之间的动态紧张关系。
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