(一)仲裁申请书
申请人:李×清,女,汉族,1965年××月××日出生,住广东省徐闻县××镇××路27号,身份证号码:440825××××××××××
委托代理人:林××,广东××律师事务所律师
委托代理人:张××,广东××律师事务所律师
被申请人:广东××律师事务所
住所:广东省××市××区人民西路××号××花园商铺2楼
委托代理人:徐××,广东××律师事务所律师
委托代理人:黄××,广东××律师事务所律师
法定代表人:李××
仲裁请求:1.裁决被申请人赔偿申请人利息损失986021.15元;
2.本案仲裁费由被申请人承担。
事实和理由:
申请人李×清与被申请人先后于2014年2月17日及2014年9月3日签订两份委托代理合同,就其三人与××市××华大实业总公司建筑工程施工合同纠纷一案,委托被申请人的黄××律师作为该案原一审、二审和重审一审的诉讼代理人。在代理过程中,被申请人的黄××律师指导委托人向人民法院提出关于欠付工程款利息的诉讼请求为“自起诉之日按同期同类银行贷款利率计付至实际清偿之日”。该委托案件当事人的债权为欠付工程款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,且第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日:(三)建设工程未交付的,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”,据此规定,该案中欠付工程款利息的起算时间应是1996年2月13日的建设工程款结算日。根据该案生效判决书既判的案件事实,自1996年2月13日至2014年3月4日(即起诉前一日),期间,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠款工程款应得利息总额至少为1141819.73元。委托人在案件的诉讼中自始至终没有主张1996年2月13日至2014年3月4日期间的欠付工程款利息,导致了该利息诉讼请求权利的丧失,造成申请人可得的经济利益损失额至少达986021.15元。
被申请人指派的律师在所涉案件的代理过程中,不认真负责,保护委托人的合法权益,从来没有告知委托人欠付工程款的债权人可以依法自涉案工程款结算之日起主张利息,而是只向委托人给出可以自起诉之日起主张利息的法律意见。显然,被申请人的指派律师对委托人的“欠付工程款利息”主张问题有违了双方《委托代理合同》,第二条“乙方律师必须认真负责,保护甲方合法权益”的约定。委托人作为法律外行的普通自然人,聘请被申请人的执业律师向其提供专业的诉讼代理服务,其对案件法律适用问题的认知完全依赖被申请人指派律师的专业判断,但被申请人却错误指导委托人,导致委托人产生不可挽回的巨大经济损失,构成重大过失。被申请人依法理应对其执业律师因过错给当事人造成的损失承担赔偿责任。根据我国《合同法》第四百零六条第一款以及《律师法》第五十四条,为了维护自己的合法权益,申请人现依照委托代理合同的仲裁条款,特向贵委员会提请仲裁,望能裁如所请。
(二)举证和质证
申请人提交如下证据:
证据一:申请人居民身份证。
证据二:被申请人及其指派律师基本信息。
证据三:粤运律民字第208739号及208822号委托合同,证明:李×清、林××、李××与被申请人之间诉讼代理合同关系。
证据四:被申请人开具广东增值税普通发票2份,证明申请人向被申请人支付委托费用。
证据五:广东省××市中级人民法院(2016)粤04民终863号民事判决书,对欠付工程款余额及其给付事实的认定。
证据六:××管理区1993至2000年2月18日基本建设投资工程结算欠付工程款汇总(××城建办财务股整理),申请人工程款债权至2000年2月18日止结余989633.98元。
证据七:××城建办建筑工程设计编制结算书2份(1995年7月18日及1996年2月12日)。
证据八:广东省××市××区人民法院(2014)××法×民初字第131号、广东省××市××区人民法院(2015)××法×民重字第1号,证明:原起诉主张欠付工程款利息主张自起诉之日起按同期银行贷款利率计付至实际清偿之日的事实。
被申请人为证明其答辩意见,向仲裁庭提交了如下证据:
证据一:委托代理合同,双方所签订三份委托代理合同的内容及签订日期。三份合同第二条第二款均约定:鉴于案件本身的性质、诉讼固有的风险及其他客观原因,乙方律师在案件代理前及代理过程中对案件所作的任何分析或预测,并不代表乙方对案件结果作出承诺或承担任何责任。说明律师代理诉讼案件过程中所作分析或预测,仅是一种分析性意见,受当时申请人提供的证据及各种客观情况限制,不代表该分析意见就一定被司法机关采纳、接受。
证据二:发票,申请人所支付的律师代理费用。
证据三:授权委托书,证明:申请人委托被申请人的代理权限。被申请人在代理权限范围内依法妥当履行了代理职责。
证据四:民事起诉状。
证据五:上诉状。
证据六:民事起诉状(重审版),证明:有关利息计算方式是申请人签字确认同意的真实意思。
证据七:受理案件通知书,证明:一审受理、即一审起诉状的递交时间是2014年3月5日。
证据八:预交一审案件上诉费通知书,证明:二审上诉状的递交时间是2014年9月9日。
证据九:受理案件通知书、特快专递详情单,证明:重审一审起诉状的递交时间是2015年6月19日。
证据十:(2014)××法×民初字第131号民事判决书。
证据十一:(2014)×中法民三终字第483号民事裁定书。
证据十二:(2015)××法×民重字第3号民事判决书,证明:申请人全程参与了法庭审理过程,从来没有对利息计算方式提出任何异议。
证据十三:特快专递详情单,证明:证据十二的判决书于2016年2月1日寄给了申请人。
证据十四:证据清单收据,证明:申请人一审委托被申请人代为起诉时提交的证据清单。
证据十五:××城建办建筑工程设计编制结算书,证明:1.申请人一审起诉时提交予被申请人的证据之一,该证据中,施工单位一栏为华大公司,华大公司在上面盖章确认,但建设单位一栏为空白,没有签字,表明未经建设单位确认结算;2.该结算书上的结算主体是建设单位华大公司与施工单位平沙区,梁全、李孔烈和林劳荣三人出资的合伙体是挂靠于华大公司下属的平沙大虎车队作为实际施工人,不属于结算主体,而且其挂靠关系无效,不能以建设单位与施工单位之间的结算书来主张自结算日起付的利息。这份证据只有施工单位华大公司的签章,证明是施工单位报请结算的文件,没有建设单位的签章,不具有结算书的法律效力,证明律师在起诉时所做的诉讼主张、风险提示均建立在报请的结算资料的基础上。(www.daowen.com)
证据十六:(2006)徐法民一初字第392号民事判决书、生效证明书,证明:1.申请人一审起诉时提交予被申请人的证据之二,该判决没有确认其利息问题;2.该判决显示申请人是由于其与梁全离婚才分得工程款债权相应份额;3.判决书确认申请人离婚时没有固定职业,谋生能力差,生活困难,申请人委托被申请人时其经济状况仍没有改善,其同意自起诉之日起计算利息,从而避免承担高额诉讼费用及代理费用以及相关诉讼风险,是其考虑自身经济状况后作出的自愿选择。
证据十七:××市××华大实业总公司向申请人付款的凭证,证明:申请人一审起诉时提交予被申请人的证据之三。
证据十八:大虎车队梁全历史工程款明细表。
证据十九:梁全升平大道填土工程结算表,证明:1.××市××华大实业总公司在诉讼中提交的证明对于申请人主张的本金有异议的反驳证据,说明申请人主张的债权本金存在争议及相关的诉讼风险;2.该结算表中的结余数额也仅是本金,不存在利息的主张。
二、实训内容
(一)申请仲裁前的准备工作
1.精心阅读卷宗,对案件进行定性;
2.把握案件事实,确定庭审思路;
3.分析法律关系,衡量不同仲裁思路的利弊;
4.总结争议焦点,形成代理意见和答辩意见;
5.梳理双方证据,准备举证质证意见和发问的问题;
6.检索适用法律和司法解释,形成合议意见。
(二)是否存在解决争议的前置条件和管辖权异议
提起仲裁的前提是仲裁协议,在合同条款中多表述为:“本合同如出现争议双方应先友好协商解决;协商不成的可以向××仲裁委员会提起仲裁,仲裁裁决对双方均具有约束力。”在仲裁实务中,双方是否经过协商并不是前置程序,争议发生时一方可以径行提起仲裁,不受是否协商的影响。
但某些合同,如供用电合同“争议解决办法”中,约定“供电方、用电方因签订或履行本合同发生争议时,应友好协商解决,协商不成时,可提交电力管理部门调解。不能达成调解协议的,任何一方可选择以下方式之一处理:向××仲裁委员会申请仲裁。”例如,被申请人向××仲裁委员会提出管辖异议,主张供用电合同纠纷应由电力调解部门调解,调解不能达成协议时,才得进入仲裁程序。被申请人提交了调解申请书和××电监局的来访(信)登记表,证明被申请人曾就案件纠纷申请由国家电力监管委员会××监管局进行调解,并于20××年4月14日向该局提交调解申请。电力部门调解是否为提起仲裁的前置程序,双方存在不同理解,申请人认可被申请人请求南方电监局调解的事实,认为根据《供用电合同》第十条约定,双方纠纷“可以”提交调解,该约定中的调解是自愿性而不是强制性的。申请人不愿意调解,也就是不能达成调解协议的可申请仲裁。仲裁庭合议后认为《供用电合同》第十条约定的争议解决方式中,调解是可选择的程序而不是必经的前置程序。根据《电力调解暂行办法》第三条规定,电力争议调解实行自愿原则,对本案争议申请人明确表示不愿意调解,××电监局业已告知被申请人,根据《电力调解暂行办法》第十二条规定,申请人已经向仲裁机构申请仲裁,电力监管机构不予受理。仲裁庭认为被申请人提出管辖异议的理由不成立,决定继续开庭审理。
(三)申请仲裁时应提交的文件
《仲裁法》第二十二条、第二十三条规定了申请仲裁的条件。第二十二条规定:“当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。”第二十三条规定:“仲裁申请书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。”
仲裁申请书应包括当事人基本情况:名称或姓名,住所,法定代表人(负责人)姓名、职务、联系方式;仲裁请求;仲裁请求所依据的事实和理由;请求仲裁的仲裁委员会名称,申请人签名及盖章,申请仲裁的时间。
仲裁申请书应当具体陈述申请所依据的事实和理由,做到条理清楚、逻辑严谨、证据可靠。对具体仲裁请求如赔偿金的计算依据、计算方法、数额、事实及法律依据,违约金及利息的计算依据、计算方法、数额、事实及法律依据,必须明确具体。对仲裁请求的请求权基础进行认真斟酌和推敲,经过比较和衡量之后明确请求权基础,并准备好相应的证据提交仲裁庭。
申请人在提起仲裁时,对自己的仲裁请求负有举证义务,向仲裁庭提供有关的证据和证据来源。申请人提交证据材料时,应将收集到的所有证据进行分类整理编排,制作证据清单,标明证据编号、证据名称、证明事项、证据来源、证据所在页码范围,以提高庭审举证质证的效率,避免庭审时因证据材料杂乱无章,花费时间临时查找相应的证据或无法找到相应证据,以保证庭审的顺利进行。证据清单写明××公司与××公司××纠纷仲裁案证据清单。证据清单参考文本如下:
证据清单
申请人/被申请人:(签名或盖章)
提交人:
提交日期:
申请人为自然人的,应提交申请人的身份证复印件并准备好原件供仲裁庭查验。申请人为法人的,应提交其法人身份证明,如企业营业执照,组织机构代码证等。法定代表人应提供相应的证明证实其法定代表人身份。
法定代表人证明书
____先生/女士现任我单位职务,为法定代表人。
特此证明。
单位名称:(盖章)
年 月 日
附:法定代表人身份证复印件
(四)模拟仲裁庭开庭
1.小组成员角色分工,分别模拟申请人及代理人、被申请人及代理人、仲裁庭仲裁员,模拟仲裁庭开庭审理案件。
2.申请人和被申请人方制作证据清单,准备举证质证意见。
3.申请人和被申请人方撰写代理词或答辩意见。
4.首席仲裁员准备庭审程序,秘书准备记录。
5.仲裁庭对案件进行合议。
【注释】
[1]参见安徽省蚌埠市中级人民法院(2017)皖03民特4号民事裁定书。
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