仲裁答辩是针对仲裁申请而言的，是被申请人针对申请人提起仲裁程序、在仲裁申请书中提出的仲裁请求以及所依据的事实和理由向仲裁委员会进行的答复和辩解。行使仲裁答辩权是被申请人维护自己合法权益的重要手段，同时也有助于仲裁庭了解双方争议的焦点，可以强化仲裁庭审，便于查明案件事实，正确适用法律。《中华人民共和国仲裁法》第二十五条第二款规定：“被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。”对于答辩的期限，各地仲裁委员的仲裁规则基本都规定了15天的答辩期，从被申请人收到受理通知之日起15日内提交答辩书（或者答辩状）。在仲裁实践中，有一种非常普遍的现象，有的被申请人代理人出于仲裁庭审策略考虑并没有在仲裁规则指定的时间内答辩，而是当庭答辩。他们认为，如果在仲裁规则的指定时间内答辩，仲裁委员会会把答辩状副本送达给申请人，申请人会针对答辩状的内容进行有针对性的准备，对被申请人的答辩理由进行回击。

对于被申请人仲裁答辩的内容，主要归纳为三个方面：一是程序问题的答辩。例如，仲裁委员会没有管辖权、申请人或被申请人不适格等。二是实体问题答辩。这种答辩的理由很多，如不安抗辩权、表见代理、合同无效、仲裁时效问题等。三是适用法律问题答辩。如适用法律错误、法律已经失效或者被明文废止、适用的法律没有实施等。对于答辩的形式包括书面答辩和口头答辩两种。被申请人可以在开庭审理前通过提交答辩状的形式进行答辩，也可以在开庭审理时候通过答辩状或者口头形式行使答辩。

仲裁答辩状

答辩人：××海洋温泉有限公司

地址：××市××镇海泉湾度假城

法定代表人：许××

被答辩人一：××市建筑装饰（集团）有限公司

地址：××市××区滨河大道5008号××集团大厦

法定代表人：朱××

被答辩人二：中国建筑第四工程局有限公司

地址：广州市××区××路××号自编×栋×楼

法定代表人：叶××

被答辩人××市建筑装饰（集团）有限公司（下称深装公司）、中国建筑第×工程局有限公司（下称中建×局）申请与答辩人建设工程施工合同纠纷一案（案号：×仲裁字〔2011〕第1××号，下称本案），被答辩人的仲裁请求与会议酒店工程项目总包《合同条件》（下称《总包合同》）及××工字3008－专－0××号（会议酒店铝合金门窗及玻璃幕墙工程项目，下称本案涉案工程项目）专业承包《合同条件》（下称《专包合同》）的约定和法律规定不符，不能成立，现详述如下：

一、被答辩人一作为建筑工程专业分包方，与答辩人（发包方）间不存在合同法律关系，被答辩人一无权直接向答辩人主张支付工程款。

（一）从合同主体而言，答辩人不是《专包合同》的合同主体。

本案中，答辩人为发包方，被答辩人二中建×局为总包方，被答辩人一为专业分包方。2005年，答辩人通过招投标程序确定被答辩人一作为专业分包方；同时明确：《专包合同》由中建×局与被答辩人一签订和执行，答辩人作为发包方只是选定被答辩人一作为专业承包方，而并不参与《专包合同》，并非合同一方主体。因而，答辩人与被答辩人一之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，被答辩人一显然无权以合同纠纷为由向答辩人主张权益。

（二）从合同约定内容来看，《专包合同》有关条款已明确排除了被答辩人一与答辩人间的合同权利义务关系。具体表现在：

《专包合同》第3条（ⅳ）款规定，“本专业专包合同，不能形成专业承包单位与发包方或与任何其他专业承包单位有合同关系。”第11条（g）款规定，“发包方直接支付款项于专业承包单位的安排，不会因此而使发包方与专业承包单位发生任何合同关系。”可见，被答辩人一对于与答辩人之间不存在合同关系，被答辩人一无权就专业承包合同权益向答辩人提出主张，是其在签订《专包合同》时就明确知晓、并与被答辩人二中建×局一致同意的。

事实上，由于答辩人不是《专包合同》合同主体，答辩人的“直接付款”行为在法律性质上属于第三人履行。依照《中华人民共和国合同法》第65条之约定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，即使被答辩人一认为答辩人未履行付款义务，亦应当向被答辩人二提出权利主张，而无权向合同外第三人即答辩人直接主张付款。

二、被答辩人一向答辩人主张的工程款数额缺乏有效依据。

（一）被答辩人一在工程完工后，一直没有提交完整的工程竣工结算资料，导致工程结算工作至今没有完成，因此被答辩人一实际完成的合同内工程量和工程价款是多少，至今尚没有定论。

根据《总包合同》第30条（5）（b）的约定：全部工程实际完工前或完工后合理时间内，总承包方须将结算所需的所有资料，包括有关指定分包单位及指定供货单位的结算文件，呈交发包方。而根据财政部和建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第14条的规定：单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。承包人应在合同约定期限内完成竣工结算报告的编制工作，并提供完整的工程竣工结算资料。未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。可见，无论是根据合同约定还是法律规定，编制和提交结算文件资料都是承包方的义务，是进行工程结算的基础和前提。

本案中，被答辩人一在申请书中称其于2006年6月26日向答辩人提交了工程造价结算书，并指责答辩人“一直拖延，未进行审核确认”，但问题是，被答辩人一一直没有证明其已向答辩人提交了完整的工程竣工结算资料。虽然答辩人多次发出通知，要求施工单位尽快提交，但答辩人至今没有收到过本案涉案工程项目完整的结算资料，被答辩人一也一直没有按照答辩人的要求指派专业造价人员前来对数，因此，该工程项目结算至今没能完成的责任完全在于被答辩人一自身。而且显然，在工程结算没有完成，工程总价没有确定的情形下，被答辩人一不能根据其单方计算的工程款数额要求答辩人付款。

（二）被答辩人一主张的工程项目变更增加的工程量及工程价款缺乏有效依据。

被答辩人一在仲裁申请中认为，其因答辩人的“设计变更、现场签证等实际增加的工程价款经申请人二（即中建×局）审核确认涉案工程变更价款为926175.62元”，被答辩人一同时也承认，变更工程款的数额未经答辩人审核认可。

对此，答辩人认为，本案中发生的任何工程变更，都必须遵循《总包合同》《专包合同》和《中期验工计价管理办法》《工程变更管理办法》等文件明确规定的工程变更的批准权限、操作程序、计价方法等。具体来讲，包括：

（1）工程变更包括设计变更和现场签证，批准权限均限于业主（即答辩人），业主批准后，由香港建设签发工程项目指令，才能作为施工和计量的依据；除得发包方指令外，承包方不能擅自作出工程变更；

（2）业主委托香港建设负责对工程变更项目的验工计价实施管理，包括组织验工计价，审核验工项目质量和工程计价；委托利比公司负责工程变更项目的造价管理，编制或审核工程造价文件；委托监理公司负责工程变更的现场计量和质量管理；

（3）工程变更发生的工程量，按监理公司、利×公司、香×建设、业主共同签认的数量进行计量；对于承包人超出设计图纸范围的工程量和因承包人原因造成返工的工程量不予计量；凡是没有经过监理公司、香×建设、利×公司和业主签字盖章确认的工程变更，其增加的费用不予确认支付；

（4）工程变更的费用由发包方确定，由发包方量度工程量及计算价款。

综合上述规定，审核确认工程变更真实有效的标准主要是：

（1）有经业主（答辩人）批准香港建设发出的项目指令；

（2）有经监理公司、设计单位、香×建设、利×公司和发包方签署同意和确认意见的《工程联系单》、《工程变更审批表》（应附设计变更图纸）、《变更造价申报表》，其中，利比公司有明确的核价数额；

（3）承包方是在工程变更施工完成后壹个月内提出的加价申请。

事实上，直至2009年4月，被答辩人一分包的本案涉案工程项目还在进行工程量的现场清点工作，利×公司对该工程项目分别出具了结算书初稿及修正一、修正二稿，但尚未最终定稿，也未获得答辩人认可。其中，利×公司于2010年5月出具的结算书初稿（修正二）是在被答辩人一参加的该工程项目《合同内外工程量现场清点单》记录的数据的基础上作出的，经答辩人审核，尚存在合同内未完成工作量未予扣除、重复计算、合同外单价偏高等问题。利×公司结算书初稿（修正二）核算的指令工程变更加账为737035.02元，合同内清点减账为156585.91元；而答辩人审核确认的指令工程变更加账仅为468868.06元，并有合同内清点减少的工程量价款33518.81元，即总计相差145099.86元的价款。

（三）被答辩人一分包的工程项目实际完工时间早已超过合同约定的完工日，应当按照合同约定承担相应赔偿责任。

《专包合同》第8条（a）项明确约定：专业承包单位须在本专业承包合同附录第二部分中所述施工期，或按本专业承包合同条件所延长之施工期内完成或分段完成专业承包工程。若专业承包单位未能依期完成或分段完成专业承包工程，须补偿总承包方因专业承包单位上述延误而蒙受损失之款额。《专包合同》附录第二部分约定：专业承包工程完工期或工程分段完工期按总承包方之工序表及工程进度。而在专业承包合同文件之《工料规范－基本要求》中也附有《总包合同》约定的会议酒店完工日为“2005年8月23日”的要求，并约定“延误赔偿率：每天人民币100000元”。

而被答辩人一实际于2005年12月25日才完工，超出合同约定的工期124天，应当按照前述合同约定支付赔偿金1240万元，并在答辩人应支付的工程价款中扣除该赔偿（《总包合同》第22条“工期延误的赔偿”中明确约定）。

（四）被答辩人一承包的工程项目未达到优良样板工程，不符合《中标通知书》的约定，应承担相应的违约责任。

被答辩人一作为中标的专业承包方，与答辩人在本案涉案工程项目《中标通知书》中明确约定：“专业承包方保证根据广东省及××市现行的关于工程责任的规定及国家现行关于各专业工程的质量检验评定标准本工程质量须取得优良样板工程”，但实际上被答辩人一承建的该工程项目并未达到优良样板工程，因此应当承担相应的违约责任。有关判例对这种情况亦认定：合同造价包括实现优良工程的价格当属无疑，涉案工程未能达到广东省优良样板工程，说明承包方未能完全履行合同义务，理应承担相应的违约责任，因此酌情扣减工程总造价的1.5%。(www.daowen.com)

此外，被答辩人一承包的工程项目存在一系列质量问题，如行政中心工程设备部、财务部、规划部、总裁办、物业部、市场部、员工食堂等多处窗户渗漏等，答辩人直至2010年下半年还在进行园区内局部渗漏整改工程，这也是被答辩人一承包的工程项目一直还未完成竣工结算的原因之一，有关整改费用及对答辩人造成的损失应当予以相应扣除。

三、被答辩人一要求答辩人支付所谓的“工程欠款”从2006年1月18日起至付清款项为止的利息，缺乏事实和法律依据。

（一）截至目前，答辩人已向被答辩人一支付会议酒店工程项目进度款2262700元，超出合同价款的85%，符合《合同条件》的约定；对于剩余10%的保留金和5%的保修金，答辩人有法定抗辩事由，不属于逾期付款。

根据《总包合同》第30条（1）、（2）、（3）及《专包合同》第11条（b）、（c）的约定：答辩人根据中期付款证书发出日14天前，被答辩人一所完成的工作或送抵工地上的物料的估计价值，扣除10%的保留金和5%的保修金后，按85%的比例向被答辩人一支付工程进度款。本案涉案工程项目的合同价款为2598466.92元，而据答辩人初步统计，截至目前，答辩人已向被答辩人一支付本案涉案工程项目进度款2262700元（对此被答辩人一也已在申请书中予以确认），即答辩人已支付款项已经超过合同价款的85%，符合《合同条件》的约定。

而对于被答辩人一要求支付的10%的保留金和5%的保修金，答辩人认为，除工程款数额不能确定外，答辩人还享有不予支付的先履行抗辩权。具体是：

1.对于保留金，虽然《总包合同》约定了：发包方认为实际完工后，应立刻发出竣工证书以资证明，并在付款证书发出后28天内支付保留金。（《专包合同》约定“遵循总承包合同中与专业承包工程有关之所有条件”）但问题是，保留金的支付必须和被答辩人一履行工程竣工验收义务相挂钩。

（1）从法律的规定看：根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）、《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）、国务院《建设工程质量管理条例》和建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》等法律、法规、规章的规定，建设工程在完工后，必须按照法定的程序进行竣工验收。而承包方是工程验收中法定的义务主体，且极其重要、不可或缺，这是因为，整个工程验收程序的启动必须始于承包方，验收程序的顺利完成也要依赖于承包方。表现在，工程完工后，承包方要对工程质量进行自检，认为符合竣工验收要求后，即准备好《竣工报告》和完整的符合工程档案验收要求的竣工资料，并向发包方提交，申请发包方组织竣工验收。发包方接到承包方的报竣资料并审查合格后，即组织由勘察、设计、监理、施工等五方参加的验收。验收合格后，由发包方填写《建设工程竣工验收报告》，并向建设行政主管部门备案，取得竣工验收备案证明书。至此，承包方的主要义务才履行完毕（保修责任除外），发包方的合同目的才得以实现。

需要指出的是，工程竣工验收责任是承包方的法定责任，具有强制性，不能由发包方和承包方通过合同约定改变或者免除。而责任内容、履行方式、期限和程序等也都有法律的强制性规定，不能由双方另行约定，否则无效。根据法律规定，承包方履行验收义务的时间起始于完工之日，履行方式是提交竣工报告和完整的竣工资料。如果承包方不予提交的，即视为违约。又由于法律规定工程完工后，承包方主张获得工程价款的前提是所施工的工程质量符合国家的强制性标准和合同约定，通过工程竣工验收。对验收不合格的工程，承包方必须负责修复，修复前或修复后仍不合格的，无权要求发包方支付工程价款（详见最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）（下称《解释》）。因此，在相互履行的顺序上，承包方负有先予履行的义务，这属于法定的履行顺序；如承包方不先予履行的，答辩人有权依据《合同法》第68条的规定行使先履行抗辩权，停止工程款的支付和结算。

而如前所述，本案涉案工程项目在移交使用后，被答辩人一一直都还没有按照法律规定、合同约定和答辩人的多次通知要求，提交完整的竣工验收资料，致使验收工作一直无法组织和进行。很明显，被答辩人一根本没有履行自己的先合同义务，在此情形下，又如何能要求答辩人向其支付保留金以及从工程完工之日起计算的利息呢？

（2）对被答辩人一所称的“擅自使用”的问题，答辩人要指出的是，康体及行政中心工程虽然是在验收前移交使用的，但是事先征得了被答辩人一的同意，并明确了被答辩人一仍须承担验收责任和履行质量整改义务。因此，这种使用不属于《解释》第14条中规定的“发包人擅自使用”的情形，不能免除被答辩人一对竣工验收应承担的法定责任。

（3）如前所述，被答辩人一承包的本案涉案工程项目存在多处窗户渗漏等一系列质量问题，而答辩人直至2010年下半年还在进行园区内局部渗漏整改工程，这也是答辩人迟迟不能发出竣工证书的重要原因。

2.对于保修金，被答辩人一也并不存在“拖延”支付的问题，因为：

（1）已如前述，被答辩人一承包的本案涉案工程项目，在使用前后都发现了大量质量问题需要整改。根据《总包合同》第15（2）、（3）、（6）的约定，对于工程质量问题，答辩人可以通知被答辩人一按期整改，也可以委托第三人整改。无论何种情形，整改费用由被答辩人一承担，并从应付款中扣除。《专包合同》第9（b）亦约定，因专业承包工程材料或工艺没有达到专业承包合同要求，造成总承包方须进行额外总承包工程或须支付发包方工程之价值或其他协定款额，则专业承包单位须按总承包方发出之付款证明书支付总承包方上述价值或其他协定款额。因此，对实际发生的整改费用，答辩人有权从保修金中扣除。

（2）《总包合同》中所约定的实际完工后12个月的保修期，是指预留有保修金的约定保修期，但并不是说12个月的约定保修期届满后，被答辩人一的保修责任就已解除。因为根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的强制性规定，建设工程有法定的最低保修期限，并从工程竣工验收合格之日起算。其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年等。法定的保修期限必须遵守，不允许当事人通过约定缩短。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务（见《建筑法》第62条、《建设工程质量管理条例》第40条、41条）。

本案中，如前所述，由于被答辩人一承包的本案涉案工程项目存在一系列质量问题，答辩人直至2010年下半年还在进行园区内局部渗漏整改工程，此类装修工程的法定保修期也较长，且工程尚未竣工验收，法定保修期尚未开始，被答辩人一的责任当然不能免除。因此，答辩人有权依据《合同法》第68条的规定行使不安抗辩权，在约定保修期满后，对保修金余额（扣减已发生的保修费用）拒绝支付，以作为保修担保。

因此，答辩人认为，答辩人不予支付保留金和保修金，有充分的事实和法律依据，不存在拖欠的问题，被答辩人一要求支付这部分工程款及逾期付款利息的请求不能成立。

（二）被答辩人一承包的工程项目至今尚未进行竣工结算并致使该工程项目总价至今未能确定，是由于被答辩人一一直怠于履行提交完整的结算文件资料的义务，在此情况下被答辩人一要求按照其单方面主张的工程总价计算欠付工程款本金，并从2006年1月18日起就开始计算逾期付款利息，缺乏事实和法律依据。

如前所述，由于被答辩人一在工程完工后，一直没有提交完整的工程竣工结算资料，导致工程结算工作至今没有完成，因此被答辩人一实际完成的合同内工程量和工程价款以及变更的工程量和工程价款是多少，至今尚没有定论。而无论是根据合同约定还是法律规定，编制和提交结算文件资料都是承包方的义务，是进行工程结算的基础和前提。在此情况下，被答辩人一要求按照其单方面主张的工程总价计算欠付工程款本金，并从2006年1月18日（建设工程实际交付之日）起就开始计算逾期付款利息，显然缺乏事实和法律依据。

此外，被答辩人一要求所有变更增加款项均从2006年1月18日起计息，但许多变更造价汇总材料是在2006年1月18日之后才由其报送审批的，因此被答辩人一要求对这类款项被从报送审批之前就开始计算利息显然是极不合理的，也没有法律依据。

以上，答辩人就被答辩人一提出的各项仲裁请求，结合本案事实、证据和相关法律规定进行了答辩，可以明显看出，被答辩人一的各项仲裁请求均不成立。在此基础上，现答辩人进一步阐述以下几个问题：

一、关于本案工程项目结算的问题

1.根据法律规定和《总包合同》、《分包合同》的约定，被答辩人一必须完成所有工程质量问题的整改工作，并须移交完整的工程竣工结算资料，这也是进行工程结算的前提。

2.对被答辩人一实际完成的合同内工程价款，由答辩人对工程量和工程价款进行审核，被答辩人一予以配合。

3.对被答辩人一提出的工程变更增加的价款，由答辩人审核，被答辩人一予以配合。对有效变更部分，按照《总包合同》、《分包合同》约定的结算原则由答辩人最终确定增减款额。

这里需要说明的是，答辩人对于利×公司于2010年5月出具的结算书初稿（修正二）所核定的合同外增加的工程量予以认可，但如前所述，该修正稿尚存在合同内未完成工作量未予扣除、合同外单价偏高等问题，应根据实际情况进一步审核修正。此外，该修正稿中亦明确：“本结算书初稿暂未考虑因本专业承包工程延误总承包工程工期而按合同条件第八条规定专业承包单位须补偿总承包方的费用”。

二、关于本案工程款数额应作相应扣除抵消的款项

1.工期延误赔偿金

如前所述，本案涉案工程项目工期延误达124天，被答辩人一应当按照《总包合同》及《专包合同》约定的“延误赔偿率：每天人民币100000元”的标准，向答辩人支付赔偿金1240万元，并在答辩人应支付的工程款中作相应扣除。

2.未实现优良样板工程违约金

被答辩人一对于本案涉案工程项目未按照《中标通知书》的约定取得优良样板工程，因此，本案应当参照前述相关判例在答辩人应支付的工程款中酌情扣减实现优良样板工程的价格。

3.工程项目质量问题整改费用

如前所述，由于被答辩人一承包的工程项目存在一系列质量问题，答辩人直至2010年下半年还在进行园区内局部渗漏整改工程，有关整改费用及对答辩人造成的损失应当在答辩人应支付工程款中予以相应扣除。

三、关于“欠付”工程款利息的问题

答辩人已按照合同约定支付了85%的合同价款，且如前所述，剩余款项未予支付是由于被答辩人一没有按时提交完整的竣工结算资料导致该工程项目总价一直未能确定，且该工程项目交付使用后一直存在很多质量问题未予整改修复，而并非答辩人“一直拖延”未予确认支付。因此，一方面，被答辩人一主张的“拖欠”工程款数额未经利×公司及答辩人方面最终确认，不能作为答辩人主张计算利息的基数依据；另一方面，被答辩人一主张从2006年1月18日起计算工程款“逾期付款”利息也是不能成立的。

以上答辩及相关意见，请予充分考虑并采纳。

此致

××仲裁委员会

答辩人：××海洋温泉有限公司

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