理论教育 原始取得与继受取得:探讨占有的两大取得方式

原始取得与继受取得:探讨占有的两大取得方式

时间:2023-07-23 理论教育 版权反馈
【摘要】:占有的取得可分为原始取得和继受取得两大类。占有的原始取得,主要是针对直接占有而言的。占有的让与是指占有人通过法律行为将物交付他人,他人因而取得占有。所谓占有的概括承受,是指基于某种法定事实而取得占有。《日本民法典》虽然没有明文规定,但判例、学说采用肯定见解,认为占有当然因继承取得。

原始取得与继受取得:探讨占有的两大取得方式

占有的取得,是指占有人获得的对于物的事实上的管领与控制。占有的取得可分为原始取得和继受取得两大类。

(一)占有的原始取得

所谓占有的原始取得,是指不以他人既存的占有为根据而取得的占有,如先占、抢夺他人物品、遗失物的拾得、生产产品、修造房屋、收取天然物的孳息等。占有的原始取得,主要是针对直接占有而言的。对于间接占有能否原始取得,学界存在不同的认识,一种观点认为,间接占有在某些特殊情形下可以成立原始取得,如以下三种情形:通过直接占有人为自己创设间接占有;直接占有人为他人创设间接占有即占有改定;非占有人为自己取得直接占有,同时为他人创设间接占有。[21]另一种观点则否定间接占有的原始取得,认为“间接占有,指基于他人既存的占有而取得占有,性质上属继受取得”。[22]本书认为,后一种观点更为合理。

对于占有的原始取得,需要注意下列几点:第一,占有原始取得的标的物,包括动产与不动产,可以是无主物,也可以是有主物;第二,占有的方法不要求对物直接施加自己的力量,或者说,不以身体接触为限;第三,基于占有的性质是作为一种事实,故取得占有后是否取得对物的所有权,并没有必然的联系,能否取得所有权需要根据占有人的取得方式而具体问题具体分析;第四,由于占有的原始取得为事实行为而非法律行为,因此并不要求行为人具备完全民事行为能力;第五,占有的原始取得不一定是占有人亲自进行,也可以通过指示辅助占有人来进行。

(二)占有的继受取得

所谓占有的继受取得,是指基于他人既存的占有而取得占有。占有具有继受取得的可能性,“占有虽然是占有人对于物的事实上的支配关系,但它归根结底是依旨在维持物的秩序的社会力乃至法律力而成立的,所以,在承认前主可以把对于物的支配移转给后主时,于社会观念和法律上便承认了占有这一事实状态的移转。”[23]此外,与占有原始取得不同的是,直接占有和间接占有皆可以通过继受的方式而取得。占有的继受取得又可以分为创设继受取得与移转继受取得。

1.创设继受取得

所谓占有的创设继受取得,又称设定取得,主要是针对间接占有而言的,包括以下几种情形:第一,直接占有人为自己创设间接占有;第二,直接占有人为他人创设间接占有,这主要发生在占有改定的情形;第三,直接占有人将直接占有移转给他人,同时为另一人创设间接占有。(www.daowen.com)

2.移转继受取得

所谓占有的移转继受取得,是指就他人既存的占有,不变更其原状而受让以取得占有。占有的移转取得主要包括占有的让与和概括承受两种情况。

(1)让与。占有的让与是指占有人通过法律行为将物交付他人,他人因而取得占有。占有的让与多基于一定的基础法律行为而发生,如转移财产所有权的合同关系、转移财产使用权的合同关系、质权的设定等。

由于让与系采用法律行为的方式,因此让与的完成需具备让与占有的意思表示以及占有物的交付两个要件。对于占有的意思表示,需注意的是它与占有成立中需要的对物的管领之力的意思不同。此处的意思表示又因让与行为为单方行为或双方行为而有所不同,若让与为单方行为,则只需存在让与占有人单方面意思即可;若让与为双方行为,则需要双方合意。实际上,占有让与的具体规则,通常是准用财产所有权让与的规则。

对于占有的交付,其交付的方法既包括现实交付,也包括观念交付,如简易交付、占有改定及指示交付等。

(2)概括承受。所谓占有的概括承受,是指基于某种法定事实而取得占有。其中,因继承而取得是占有概括承受中一种最主要的方式。占有的继承,就是指被继承人所占有的物因继承的发生而由继承人所继承占有。关于占有能否继承的问题,虽然理论上存在争议,但通说认为,占有具有可继承性。我国《物权法》未规定占有的继承,其他很多国家、地区的民法典则对此有明确规定,如《德国民法典》第857条“占有可以移转给继承人”、我国台湾地区民事相关规定(原文为台湾地区“民法”)第947条“占有之继承人或受让人,得就自己之占有,或将自己之占有与其前占有人之占有合并,而为主张”、《瑞士民法典》第560条及《法国民法典》第724条。《日本民法典》虽然没有明文规定,但判例、学说采用肯定见解,认为占有当然因继承取得。[24]本书认为,占有虽是一种事实但其具有法律上的利益,又不具有专属的性质,因而可以作为继承的标的;而且,“若认为占有人一旦死亡,其占有的意思,既不存在,同时也断绝其与物的管领关系,当然归于消灭,而不得继承,显然不足以保护继承人”。[25]

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