(一)共同抵押的概念与特征
共同抵押又被称为总括抵押、连带抵押,是指为了担保同一个债权,在数个抵押物上所设立的抵押。从抵押物的数量来看,应当是多个抵押权,但并非多个抵押权的简单聚合。这是因为共同担保的标的物虽然是多个,但所担保的债权只有一个。从某种意义上说,共同抵押和连带债务有点类似(所以被称为连带抵押),因为每个抵押物对主债权都负有全部的担保责任,只不过它不是人的连带而是物的连带。
共同抵押有两个特征:第一,抵押权标的物为多个而非一个,且数个抵押物在设定抵押时是独立的,否则就成了集合(财团)抵押。第二,数个抵押权担保着同一个特定的主债权,否则就是数个独立的毫无关联的抵押权。
共同抵押具有积累交换价值和分散风险的优点,可以更有效地确保债权的实现。[41]世界上很多国家都规定了共同抵押,我国《担保法》第34条第2款、《物权法》第180条第2款都间接规定了共同抵押,《担保法司法解释》第75条更是对其做出了明确规定。
(二)共同抵押的设定
共同抵押既可以同时设立,也可以分别设立。前者是指初始的共同抵押设立,即数个抵押人以数个抵押物为了担保某一债权与抵押权人所设定的共同抵押;后者是指追加共同抵押设立,即在一个普通的抵押设定后,为了担保同一债权,用别的抵押物再来担保该债权。
共同抵押可以在不动产上设立,也可以在动产上设立,还可以在权利上设立。这源于我国普通抵押的抵押物范围广泛性。
共同抵押中的数个抵押物,既可以是属于一个人的数个抵押物,也可以是属于数个人的数个抵押物。如是后者,数个抵押人应当与抵押权人约定各自的份额。
共同抵押权的登记,应当进行数个抵押权登记,这点与集合抵押的一个抵押权登记有所不同。(www.daowen.com)
(三)共同抵押的效力
共同抵押权所担保的主债权范围、担保物的范围、抵押人的权利、抵押权人权利等内容与普通抵押并无太大差异。需说明的是:每个抵押物所担保的债权范围究竟如何?如果抵押权人对数个抵押物中的一个放弃抵押权的,法律后果如何?
关于第一个问题。如果抵押人与抵押权人就自己的每个抵押物所担保的债权范围(一人数物)或者每个抵押人都与抵押权人就自己的抵押物所担保的债权范围(数人数物)进行了约定,那么每个抵押物所担保的债权范围就是约定的部分。如果数个抵押人没有与抵押权人进行约定,但他们之间相互约定了自己的抵押物所担保的债权范围,数个抵押物则连带承担担保责任,担保全部的主债权,抵押权人可以就其中任一或者数个抵押物行使抵押权。对此,《担保法司法解释》第75条第2款已经做出规定。承担责任的抵押人可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额,这个份额就是他们内部约定的份额。
关于第二个问题。《担保法司法解释》第75条第1款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”即区分被放弃对象,如果是债务人的抵押物,其他抵押人相应地免责;如果是其他人的抵押物,其他抵押人不免责。对此,学界争议较大。有人认为不论被放弃的是债务人的抵押物还是其他人的抵押物,都应该允许,其他抵押人都不能相应地免责;[42]有人认为不论是债务人的抵押物还是其他人的抵押物,抵押权人都不能放弃,如果放弃,都应该相应地免责。[43]本书认为,对于抵押权人的放弃,应当区分对待。如果每个抵押人都已经与抵押权人约定了自己抵押物所承担的份额,抵押权人对任何一个抵押物的放弃,都不会影响到其他抵押物的责任,自然应当允许,并且放弃后对其他抵押物并无影响。如果没有这样的约定或约定不明确,数个抵押物连带担保同一个债权,它们之间具有不可分割的紧密联系;如果抵押权人放弃其中一个抵押物,不管抵押物的所有人是谁,该放弃行为都具有绝对效力,其他抵押人相应地免责。
(四)共同抵押的实现
抵押权实现时,如果各个抵押人与抵押权人就各个抵押物应当承担的份额有约定,抵押权人则对各个抵押物予以出售,并按照约定的份额从所得价款中优先受偿。如果各个抵押人与抵押权人没有就各个抵押物应当承担的份额进行约定,抵押权人享有自由选择的权利,可以就其中任何一个或者数个抵押物行使抵押权。此时,各个抵押物共同负担着主债权的实现,体现了“连带抵押”的特点。对此,《担保法司法解释》第75条第2款做出了规定。
如果抵押权人仅就一个抵押物行使抵押权且完全获得满足的,其他抵押物并未受到抵押权行使的影响,承担责任的抵押人有权向债务人追偿。为了保持数个抵押人之间的利益平衡,法律应当赋予该抵押人向其他抵押人进行追偿的权利。《担保法司法解释》第75条第3款对此做出了规定。那么,该抵押人能向其他抵押人追偿多少?即“应当承担的份额”是多少?本书认为,如果各抵押人之间内部约定彼此应当承担的份额,则按照约定的份额追偿;在没有内部约定的场合,我国法律没有规定。对此有两种做法:一是平均分担;二是按照每个抵押物价值在所有抵押物价值中所占的比例分担。本书认为后者比较合理,这样不仅在各抵押人之间较为公平,对于各个抵押物上的后顺位抵押权人和普通债权人也较为公平。
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