（一）概述

最高额抵押又被称为最高限额抵押，是指在预定的限额内，抵押人对将来连续发生的债权进行担保，在抵押权实现的条件成就后，抵押权人就抵押物变价所得价款在限额内优先受偿。它一般担保一定期限内连续发生的交易所产生的债权，如连续买卖、连续借贷、票据贴现等。例如，甲经常从乙处购买原材料，为了担保自己所付的价款债务，甲用自己价值约100万的房屋为一年内甲乙之间多次买卖原材料所产生的付款义务进行60万限额的抵押。该抵押就是最高额抵押，乙享有的抵押权为最高额抵押权。

最高额抵押是现代民法中一项重要的抵押形式，是为适应有长期业务往来的商事主体之间连续性交易的需要而产生的。现代市场经济条件下，银行与客户之间的资本信用关系，经销商、制造商与批发商或零售商之间的商业信用关系以及消费者与经营者之间的消费信用关系等等，经常是循环反复、生生不息的连续性交易。此种交易将会不断地产生出债权。对于这种不断发生的债权，如果通过设定普通抵押权进行担保，将会不胜其烦，徒增劳费，不符合交易效率的要求。最高额抵押则可以克服这一缺陷，按照最高额抵押，当事人只需设立一个抵押权便可以担保基于某一法律关系、于一定期间内重复发生的债权，其结果既简便了抵押权的设定，也节约了交易成本。^[37]

最高额抵押制度首创于德国，后为瑞士、日本、韩国所借鉴。我国大陆地区担保制度虽起步较晚，但1995年的《担保法》就规定了最高额抵押。《担保法》关于最高额抵押的规定只有四条，过于简单；《担保法司法解释》设计了三条对最高额抵押进行了补充规定；《物权法》在“抵押权”这一章专门设一节规定最高额抵押，并把它放到和一般抵押相并列的地位，可见立法之重视。

（二）最高额抵押的特征

作为一种特殊的抵押，最高额抵押与普通抵押自然有所不同。其特点体现在以下几个方面：

第一，被担保的主债权不特定。一般抵押权都是用来担保特定的主债权，主债权在设定时必须特定，否则无从担保，但最高额抵押在设定时，主债权并不特定。主债权不特定的原因有三：一是因为主债权此时往往并未出现，其一般是将来发生的债权；二是因为被担保的主债权通常是一定期限内连续发生、不断消灭又不断出现的债权；三是因为被担保的主债权的数额在设定时并不确定，甚至在最高额抵押权实现前都在变动之中。因此，被担保的主债权并非某一个具体的债权。

第二，最高额抵押权的从属性较弱。一般抵押权都具有发生、转让和消灭三个方面的从属性，但最高额抵押的从属性却十分微弱，甚至用“最高额抵押权的独立性”来表示最高额抵押在从属性方面与一般抵押的巨大差别。最高额抵押所担保的主债权在设立时往往并不存在，其发生的从属性较差；最高额抵押所担保的主债权部分转让的，最高额抵押权并不随之转让，其转让的从属性较差；最高额抵押所担保的主债权在约定期限内消灭的，最高额抵押权并不随之消灭，仍然担保着日后发生的债权，其消灭的从属性较差。

当然，以上所述系最高额抵押在确定前的情况，如果最高额抵押在确定之后，其从属性就和一般抵押权无异。

第三，抵押权人的优先受偿有额度限制。最高额抵押所担保的主债权是基于连续交易而发生的，所以主债权可能会不断消灭又不断出现，故只有待确定后，才能知悉被担保的主债权的准确数额。但是，确定时的所有主债权并非都能从抵押物变价所得价款中优先受偿，抵押权只能就限额内的所得价款清偿。易言之，抵押权人优先受偿的权利受到限额的限制。

第四，适用范围的有限性。上述几个特点，决定了最高额抵押的适用范围只能是有限的场合，即一定期限内将要连续发生的债权法律关系，如连续买卖、连续借贷、票据贴现等。对于一般的普通债权，最高额抵押是无法对其进行担保的。虽然《物权法》废除了《担保法》第60条对基础关系所做的限制，但最高额抵押适用的广范围只是理论上的；“连续发生性”这点就决定了一般债权关系无法适用最高额抵押。

（三）最高额抵押的设定

最高额抵押的设定，应当经过抵押权人和抵押人订立抵押权合同与抵押权登记两个阶段，这点和普通抵押并无区别。但是，它在以下几个方面有特殊性：

1.主债权种类

前文已述，最高额抵押所担保的主债权只能是一定期限内连续发生的债权，这类债权一般都是连续性交易。这个交易一般被称为基础关系，在此基础关系上又陆续产生各个具体的债权。《担保法》第60条在列举了借款合同后规定的种类是“债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同”。应当说，该规定中的最高额抵押所担保的主债权种类就比较狭窄。《物权法》第203条第1款将范围扩大至“对一定期间内将要连续发生的债权”。如此，只要是连续发生的债权即可，未必是同一种类的债权。

当然，在最高额抵押权设立前就已经存在的债权，也可以成为被最高额抵押所担保的债权，但需要与其他不特定债权结合才行，否则不能单独为最高额抵押所担保。易言之，抵押人和抵押权人达成合意后，既存债权可以转入最高额抵押担保的债权范围。《物权法》第203条第2款对此做了规定。由于既存债权已经特定，其发生原因与最高额抵押所担保的主债权的基础关系可能会有所不同。

2.最高限额

最高限额是设立最高额抵押所必需的要素，是普通抵押中所没有的，否则最高额抵押就难谓“最高额”抵押了。如前所述，主债权可能生、灭、增、减，其数额并不固定；而确定时的所有主债权并非都能从抵押物变价所得价款中优先受偿，抵押人只对限额内的主债权负责，这个限额就是最高限额。

需要指出的是，通说认为最高限额是最高额抵押所担保的最高债权额，《物权法》中的用语也是“最高债权额限度”或“最高债权额”。本书认为，最高限额是指抵押权人就抵押物变价所得价款可优先受偿的最高限额，可称之为“最高受偿额”。即当确定后的主债权数额大于最高限额的，抵押权人只能从抵押物变价所得价款优先受偿最高限额数额的货币；对于超出限额部分的主债权，则只是普通的无担保的债权。易言之，是最高额抵押担保确定后的所有的主债权，但由于最高限额的存在，即使抵押物变价所得价款数额大于确定后的所有的主债权数额，能优先受偿的也仅仅是最高限额部分；剩余部分仍需债务人清偿，只不过变成了普通的无担保的债权。可见，这里的最高限额类似于普通抵押中抵押物的价值：抵押物担保着所有的主债权，但由于抵押物的价值是有限的（也是一个限额），超出抵押物价值的那部分债权额（相当于超出最高限额的那部分），就无法从抵押物变价所得价款中优先受偿，而只能成为普通的无担保的债权。考虑到债权还有利息等，“最高受偿额”的表述应该比“最高债权额限度”或“最高债权额”更为科学。

3.结算期

结算期又被称为决算期，是指最终确定最高额抵押所担保的主债权数额的日期。它虽然最后一字为“期”，其实为“期日”，即前述定义里所指的一定期限届满的那天。当期限届满，就要进行债权额的结算，因此被称为结算期。

鉴于最高额抵押所担保的主债权是不特定的债权，且其数额变动不定，抵押权要想实现，必须将主债权进行确定。若时间不定，最高额抵押所担保的主债权数额则很难确定。所以，最高额抵押须有结算期。

结算期属于意思自治的范围，由当事人进行约定。当事人没有约定或约定不明，根据《物权法》第206条第2项的规定，结算期应当是“自最高额抵押权设立之日起满二年”。

4.抵押权登记(www.daowen.com)

设定最高额抵押权应当进行登记，且采登记要件主义，这是承认最高额抵押制度国家的立法通例，^[38]也是物权公示原则的要求。当然，这里的登记仅仅需要一次登记，而非基于基础关系产生的每个债权出现时都要登记。

根据《担保法》第62条和《物权法》第207条的规定，最高额抵押权的登记适用普通抵押权登记的规定。由于我国的普通抵押包括不动产抵押、动产抵押和权利抵押，而普通抵押权的登记有登记要件主义和登记对抗主义两种。因此，最高额抵押权的登记也就根据抵押物的不同有登记要件主义和登记对抗主义之分。^[39]

（四）最高额抵押的效力

1.最高额抵押所担保的主债权范围

最高额抵押所担保的主债权范围和普通抵押所担保的主债权范围并无区别，包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用等。但是，在最高额抵押权确定之前，基于基础关系产生的具体的债权可能或增或减，主债权数额也会随之变动，即使债权额一度为零，也不影响最高额抵押的效力，其仍然对之后、确定前所发生的债权有效力。有学者将其称为最高额抵押担保债权的新陈代谢。^[40]所以，最高额抵押所担保的主债权范围需等到确定之后才能清晰、确定。

2.主债权的让与

在确定之前，债权人享有的主债权可以让与。但是，其与普通抵押中主债权的让与导致抵押权随之转让有所不同，最高额抵押权并不随之转让。因为，基于基础关系产生的具体债权或发生或消灭或减或增，对最高额抵押权并无影响，故最高额抵押权仍依附于基础关系而不会随之转让。《担保法》第21条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”该规定遭到学界的广泛批评，《物权法》对其进行了修正，其第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

3.最高额抵押的变更

最高额抵押设定后，如果当事人协议对抵押权合同的相关事项进行变更，这是合同自由的体现。《物权法》第205条继承了《担保法司法解释》第82条的精神，也赋予了当事人变更的权利，但变更须遵守以下规则：第一，变更主体仅限于抵押权人与抵押人。第二，能变更的事项限于结算期、主债权范围和最高限额这三项。第三，变更的时间需要在确定之前；如果主债权已经确定，则无法变更。第四，变更的内容不得对其他利害关系人产生不利影响。这主要是出于保护其他利害关系人利益的考虑，如果增加最高限额，则会侵害后顺位抵押权人和普通债权人的利益；如果延后结算期，则有可能增加主债权数额。当然，基于目的解释的方法，如果经过利害关系人的同意，则应该允许。

（五）最高额抵押的确定

1.确定的含义

确定是指最高额抵押权所担保的不特定债权因为特定事由的出现而特定或固定。因是不特定的债权归于特定，所以它又称为主债权的确定。又因为确定将导致最高额抵押权人可优先受偿的范围确定（特别是当总债权额小于最高限额时），所以它又称为最高额抵押权的确定。

2.确定的原因

之所以要让不特定的债权确定，有两方面的原因：一是抵押权实现的需要。如果被担保的主债权一直处于不确定的状态，具体的债权数额就不确定，那么债权人就无法要求债务人履行债务，最高额抵押权也难以实现。当然，确定与最高额抵押权的实现并无必然联系；申言之，债务人履行债务就不需要实现抵押权；不实现抵押权也可以进行确定。二是保护利害关系人的需要。如果不确定，最高额抵押权就难以实现，后顺位的抵押权人和普通债权人就无法对该抵押物行使权利。

3.确定的事由

对此，各国法律规定有所不同。根据《物权法》第206条的规定，最高额抵押确定事由有以下六种情况：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。

4.确定的后果

最高额抵押一旦确定，则产生如下效力：第一，主债权特定。一旦确定，主债权即为确定前发生且存在的所有债权，确定后发生的债权不属于主债权范围；一旦确定，主债权数额固定，为确定前发生且存在的所有债权数额总和。第二，最高额抵押变成普通抵押。一旦确定，债权原来的不特定性丧失，债权的流动性丧失，最高额抵押的当事人特定、标的物特定、被担保的主债权特定，就变成了普通抵押。

（六）最高额抵押的实现

1.实现的条件

最高额抵押的实现需要三个条件：第一，最高额抵押的确定。第二，履行期限届满债权未获清偿或发生当事人约定的实现抵押权的情形。第三，抵押权人证明主债权的存在。在普通抵押中，由于抵押权从属性的原因，抵押权的存在就自然证明主债权的存在，但最高额抵押由于设立时并无从属性的要求，可能主债权并不存在，故在实现抵押权时，是否存在主债权，需抵押权人予以证明。

2.实现的效力

将抵押物出售后，抵押权人可以就变价所得价款优先受偿。但是，其有权优先受偿的范围与普通抵押不同，分两种情况对待：当确定后的总债权数额大于最高限额的，抵押权人可以优先受偿的范围仅是最高限额；超出限额部分，则变成了无担保的普通债权。当确定后的总债权数额小于最高限额的，抵押权人可以优先受偿的范围是全部债权；剩余部分归还给作为抵押物所有权人的抵押人。