理论教育 理解抵押人的权利:再次设定抵押权、抵押物的顺位确定与转让权

理解抵押人的权利:再次设定抵押权、抵押物的顺位确定与转让权

时间:2023-07-23 理论教育 版权反馈
【摘要】:此时,抵押人享有如下权利。抵押权设定后,抵押人就该抵押物再次设定抵押权的,数个抵押权的顺位按照其登记的顺序来确定;没有登记的,则属于同一顺位。关于抵押物的转让,传统民法都不否认抵押人的该项权利,但和上述所有的处分一样,抵押物的转让不能损害抵押权。鉴于此,一些学者对我国法律中限制抵押人的转让权进行了批评,主张学习传统民法赋予抵押人完全自由的抵押物转让权,同时赋予抵押权以追及效力。

理解抵押人的权利:再次设定抵押权、抵押物的顺位确定与转让权

设定抵押后,抵押人仍然对抵押物享有所有权,只不过该抵押物上负担着抵押权。此时,抵押人享有如下权利。

(一)抵押物占有、使用、收益权

由于抵押权并不需要移转抵押物的占有,故设定抵押后,抵押人仍然继续占有抵押物。由于抵押权人只是支配抵押物的交换价值,所以抵押物的使用价值仍然被抵押人支配,抵押人可以使用该抵押物。自然,对于抵押物的收益,也只能由抵押人来享有,其他人(特别是抵押权人)无权染指。

(二)担保物权设定权

抵押权设定后,抵押人对于该抵押物仍然可以再次设定抵押权,该权利被称为出抵权。通说认为,若抵押物的价值大于抵押权担保的主债权数额,与其让抵押物的部分交换价值闲置,不如把这部分交换价值充分利用起来,利用的一个重要方式就是把该抵押物再次进行抵押。此外,即使抵押物的价值小于抵押权担保的主债权数额,如果后顺序的债权人愿意在抵押人已经设立抵押的抵押物上为自己的债权设定抵押,对于当事人的意思自治,法律自应允许。因此,抵押权设定后,抵押人有权就自己的抵押物再次设定抵押。这样,不仅不妨碍抵押物使用价值的利用,而且还最大限度地利用了抵押物的交换价值,促进了资金和物质的流通。所以,近代各国立法大都允许抵押人就一个抵押物设定多个抵押权。我国《担保法》第35条也承认了抵押人的该项权利,其第2款规定:“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”[25]《物权法》第199条更是明确承认了重复抵押。

抵押权设定后,抵押人就该抵押物再次设定抵押权的,数个抵押权的顺位按照其登记的顺序来确定;没有登记的,则属于同一顺位。对此,《物权法》第199条规定得十分明确。

另需指出的是:抵押权设定后,抵押人不仅有权就该抵押物再次设定抵押权;如果该抵押物系动产,还有权就该抵押物设定质押权。

(三)用益物权设定权

由于抵押权只是支配抵押物的交换价值,所以,抵押权设定后,抵押物的使用价值仍然被抵押人所支配,此时抵押人可以将该物的使用价值进行充分利用,设定用益物权。因为设定在后的用益物权和设定在先的抵押权虽然共同支配同一标的物,但是支配的价值不同,故二者可以共存于同一抵押物上。易言之,抵押权设定后,抵押人有权在抵押物上再设定用益物权。

尽管抵押人有权在抵押物上再设定用益物权,但是设定在后的用益物权不能对设定在先的抵押权构成任何不利影响;换言之,用益物权设定后,之前设定的抵押权不受影响。一旦其受到影响,那么先设立的抵押权就无安全性可言,抵押人可以随意设定用益物权而损害抵押权。何谓抵押权不受影响?学者意见不一,“有谓仍得追及供抵押之不动产而行使抵押权,有谓如因设定他种权利之结果而影响抵押物之卖价者,他种权利归于消减。”[26]通说采后者,本书从之。所谓抵押权不受影响,其实就是指抵押权的实现不受后来设定的用益物权影响,抵押物如果能顺利变价则无任何问题;如果抵押物的出售因用益物权的存在而受阻时,抵押权人可以向法院申请除去该用益物权,即抵押物的买受人所购买的抵押物并无用益物权的负担。

当然,以上是理论上的分析。在我国现行法律框架中,由于土地这种最重要的不动产所有权属于国家和集体,个人不能拥有所有权,而建设用地使用权等用益物权都是由土地所有权派生出来,且用益物权以占有为要件,所以,我国的抵押人很少能在抵押后再次设定用益物权。但在不动产抵押权设立后,抵押人可将该不动产作为供役地,为第三人设立地役权

(四)出租权设定权(www.daowen.com)

租赁权和用益物权一样,利用的都是物的使用价值而非交换价值,因此,与抵押设定后可以再设定用益物权一样,抵押权设定后,抵押人有权将抵押物出租。

基于和后来设定用益物权同样的道理,设定在后的租赁权不能妨碍设定在先的抵押权。[27]对此,《担保法司法解释》第66条第1条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”需要指出的是,该规定不分情况地绝对适用“买卖不破租赁”的规则,固然保护了设定在先的抵押权,但对抵押权的保护有过度之嫌。因为,租赁权的存在并不必然影响抵押权的实现,如果负有租赁权的抵押物仍然可以出卖,并且所得价款足以满足抵押权所担保的主债权,实无必要否认租赁权的继续存在。对此,《物权法》第190条后句规定值得肯定,即“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。

以上是先设定抵押权后设定租赁权,如果是先设定租赁权后设定抵押权,情况则是恰恰相反。设定在先的租赁权并不受设定在后的抵押权的影响,抵押权实现导致抵押物所有权人发生保护的,适用“买卖不破租赁”的规则。对此,《担保法司法解释》第65条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”《物权法》第190条前句也规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”

(五)抵押物转让权

由于抵押人仍然享有抵押物的所有权,基于所有权的应有之义,自然有权在不损害抵押权的前提下处分自己的所有物。前文所述设定担保物权、设定用益物权、出租都是广义的处分,而对抵押物最重要的处分就是转让抵押物。

关于抵押物的转让,传统民法都不否认抵押人的该项权利,但和上述所有的处分一样,抵押物的转让不能损害抵押权。主要的应对措施就是赋予抵押权以追及效力:无论抵押物辗转至何处,抵押权人均可以追及而行使之。鉴于此,一些学者对我国法律中限制抵押人的转让权进行了批评,主张学习传统民法赋予抵押人完全自由的抵押物转让权,同时赋予抵押权以追及效力。这种观点值得讨论。传统民法中抵押物为不动产,[28]而不动产抵押权均已进行了登记,所以在抵押物转让前抵押物受让人已经通过查询登记薄知悉抵押权的存在,在做出相应利益安排的前提下受让了抵押不动产;如此,赋予抵押权以追及效力不会损害抵押物受让人的权利,自然妥当。但是,我国法律规定的抵押物包括动产,且抵押权并未全部要求强制登记。这样,在抵押人转让动产抵押物时,就存在受让人不知悉转让物上负担抵押权的可能性,如果也赋予抵押权以追及效力,则对动产的善意受让人不公平。

关于抵押物转让权,我国立法态度有所犹豫。《民法通则若干问题的意见》第115条规定“非经抵押权人同意,转让无效”,否认了抵押人的自由转让权;《担保法》第49条通过“非经通知抵押权人(和受让人),转让无效”之规定,又较大程度承认了抵押人的自由转让权;《担保法司法解释》第67条的规定“已登记抵押权具有追及效力,未登记抵押权不具有对抗力”,几乎完全承认了抵押人的自由转让权;《物权法》第191条则又回到了老路,通过“非经抵押权人同意,转让无效”[29]之规定又否认了抵押人的自由转让权。对于我国的立法,学界存在不同的看法。[30]本书认为,在信息充分的情况下,各方当事人都会通过一定的措施保护自己的利益,法律的制度设计较为容易。如果抵押人既不通知抵押权人,也不告知受让人而擅自转让抵押物,此种情形该如何处理?具体而言,对于不动产抵押权和权利抵押权,由于受让人有义务查询登记薄,从而会知悉抵押权的存在,所以赋予已登记抵押权以追及效力是公平的,也应该赋予抵押人的自由转让权,在这个意义上,《担保法司法解释》第67条第1款的规定是可取的。但对于动产抵押权,则有所不同。由于动产的物权公示方式为占有,故动产的买受人可能不会查询登记薄;即使动产抵押权已经进行登记,除非抵押人告知,动产抵押物受让人很难知悉抵押权的存在;而“登记对抗主义”则变相赋予了动产买卖时买受人的查询义务(因为不去查询就有可能为已登记的抵押权所对抗)。所以,“登记对抗主义”值得商榷,赋予已登记动产抵押权以追及效力对动产买受人是不公平的。[31]从此意义上说,《担保法司法解释》第67条第2款的规定有必要推敲。那么,如何解决这个问题呢?有必要通过限缩动产抵押物的范围来解决,[32]而《物权法》却是放开了动产抵押物的范围。所以,在这种立法背景下,动产抵押权人和善意买受人之间利益冲突的协调问题尚需斟酌。

(六)追偿权

如果抵押人并非债务人,当抵押权实现后,作为物上保证人的抵押人承担了抵押权行使的不利益,丧失了抵押物的所有权。这固然是其在订立抵押权合同时就已经预计到的,但其毕竟承担了不利益且导致债务人从中受益。为了维持其利益平衡,法律赋予抵押人向债务人追偿权。易言之,当抵押权人的主债权从抵押物上获得清偿后,抵押人就取代抵押权人的地位成为债务人的债权人,享有要求债务人向自己清偿的权利。

当然,如果物上保证人代为清偿消灭主债权从而消灭抵押权的,此时抵押人对债务人也享有追偿权,有权要求债务人向自己清偿。

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