（一）理论依据

抵押权可以适用善意取得，其理论依据与所有权别无二致。

动产以占有为物权公示的方式，不动产以登记为物权公示方式。因为标的物的占有和登记，抵押权人合理相信抵押人有处分权，这是公信力的必然结果，该合理信赖应受法律保护。抵押权善意取得制度的理论依据之一为占有和登记的公信力。

如果不赋予抵押权人抵押权，虽然保护了抵押物所有权人的利益，但会损害抵押权人的利益；在后者为交易秩序化身的情况下，此举动摇了市场交易主体对市场交易安全的信心，进而影响交易秩序的稳定。所以，抵押权善意取得制度的理论依据之二为保护交易安全，维护交易秩序。

关于抵押权的善意取得，《担保法》《担保法司法解释》和《物权法》都没有规定，但由于其合理性，我国的司法实践已经承认抵押权的善意取得。

（二）构成要件

动产抵押权的善意取得和不动产抵押权的善意取得略有不同，需分开讨论。

1.不动产抵押权的善意取得

债权人通过善意取得制度获得不动产抵押权，须符合如下条件：

（1）抵押人并非抵押不动产的真正权利人，这是最基本的条件。如果抵押人为抵押不动产的真正权利人，其抵押不动产的行为属于有权处分，那么债权人直接取得不动产抵押权，就无需善意取得。

（2）抵押人为不动产的登记权利人。不动产善意取得仅适用登记瑕疵的情形，即抵押人虽然不是真正的权利人，但由于登记瑕疵，其被登记薄登记为权利人。在更正登记之前，抵押人在登记薄上是权利人。

（3）债权人为善意。债权人须为善意，对登记瑕疵不知情也不应当知道，即对抵押人不是有权处分人不知情，反而合理信赖抵押人享有处分权。如果债权人非为善意，就没有必要通过善意取得制度来保护。(www.daowen.com)

（4）抵押权已经登记。抵押人提供不动产向抵押权人抵押的，需双方当事人办理了抵押权登记。这是类比所有权善意取得中的“转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记”，即《物权法》第106条第1款第3项的规定。

需要指出的是：不动产抵押权善意取得的构成要件中并无《物权法》第106条第1款第2项“以合理的价格转让”的规定。因为抵押合同为无偿合同、单务合同，抵押权人获得抵押权并不需要向抵押人支付对价，此点与买卖合同这种双务合同中相互交易有所不同。

2.动产抵押权的善意取得

（1）抵押人并非抵押动产的真正权利人。

（2）抵押人占有抵押动产。动产抵押权善意取得的理论依据之一是动产的公信力，这就要求抵押人占有抵押动产，在动产以占有为物权公示方法的情况下，占有才能产生公信力，能让抵押权人产生合理信赖。

（3）债权人为善意。债权人须为善意，即不知道也不应该知道抵押人不是有权处分之人，反而合理信赖抵押人享有处分权。如果债权人对此知情，也没有必要通过善意取得制度加以保护。

需要指出的是：动产抵押权的善意取得构成要件中不仅没有“以合理的价格转让”，而且也没有“转让的动产已经交付给受让人”这一要求。因为动产抵押权并不需要移转抵押物的占有，抵押权人不可能取得抵押物的占有。但动产抵押权是否应当进行登记才能取得动产抵押权呢？本书认为，这要具体情况具体分析：对于准不动产，由于其物权变动需要通过登记进行公示，所以，其应当进行登记才能符合动产抵押权善意取得的要求；对于其他动产，法律没有强制登记的要求，故在善意取得中自然无此必要。

（三）法律后果

不动产抵押权的善意取得成立后，抵押权人取得已经登记的抵押权，其权利并不因抵押物真正所有权人的反对而受影响，抵押物的真正所有权人必须接受和容忍抵押权存在的事实。至于对抵押物真正所有权人的救济，则只能由其向导致登记错误的责任人（登记机构或抵押人）主张损害赔偿。

动产抵押权的善意取得成立后，抵押权人取得设定的抵押权，其抵押权也不因抵押物真正所有权人的反对而受影响，抵押物的真正所有权人必须接受和容忍抵押权存在的事实。当然，他有权向抵押人主张损害赔偿。