通过订立抵押合同方式取得抵押权是当事人设立抵押权的最主要方式，即当事人协商一致，就抵押权事宜达成合意，成立抵押合同，然后取得抵押权。在这种方式中，抵押合同的角色非常重要，但要注意区分不动产抵押、动产抵押合同与抵押权的关系。对于不动产抵押而言，抵押合同系抵押权设立的基础关系，抵押合同生效尚不能直接设立抵押权；当事人是否登记，不影响抵押合同的效力。对于动产抵押而言，抵押合同则是产生动产抵押权的直接依据。

（一）抵押合同的含义

抵押合同又被称为抵押权合同，是指债权人与债务人或第三人订立的，以不移转抵押物的占有的方式对主债权提供抵押为内容的担保合同。抵押合同是债权人与债务人或第三人就抵押事宜所达成的合意，它有两种存在方式：第一是抵押合同，即债权人与债务人或第三人专门订立的合同，一般适用于第三人为债权人设定的抵押权；第二是在主债权债务合同上订立的一个有关抵押的条款，一般适用于债务人为债权人订立的抵押权。^[5]

如前所述，担保合同具有无偿性，抵押合同自然也是无偿合同，这点在抵押人是第三人时体现得更为明显。抵押人向抵押权人提供了担保，并不能从抵押权人处获得对价。但实践中，抵押人可以从债务人处获得好处，来弥补自己的损失。

（二）抵押合同的当事人

抵押合同由债权人与债务人或第三人所订立。其中，抵押人为提供抵押物进行担保的债务人或第三人，抵押权人是享有抵押权的债权人。抵押人既可以是债务人，也可以是主债权债务关系之外的第三人，该第三人又被称为物上保证人。如果抵押合同是物上保证人与债权人订立，债务人并非合同的当事人，自然也不需要经过债务人的同意。^[6]

抵押合同与主债权债务合同为两个合同。在抵押人为第三人的情况下，抵押合同与主债权债务合同的区别非常明显，主债权债务合同的当事人为债权人和债务人，抵押合同的当事人为债权人与第三人。在抵押人为债务人的情况下，抵押合同与主债权债务合同仍然是两个合同：两个合同当事人尽管相同，但身份不同，享有的权利和承担的义务不同。(www.daowen.com)

设定抵押合同对抵押权人来说是有利益的，故不需对抵押权人的行为能力做出要求。由于抵押权的行使会使抵押人丧失抵押物，抵押权的存在对抵押人来说是一种不利益，因此，抵押人不仅要具备完全民事行为能力，还要对抵押物享有所有权或处分权。所以，当抵押人受破产宣告或抵押物已被查封时，抵押物不能抵押；当抵押人对抵押物不享有处分权时，则构成无权处分，而抵押权人只有善意时方能构成抵押权的善意取得。

（三）抵押合同的形式与内容

抵押合同只要双方当事人有此合意即可，但该合意仍然有形式上的要求。有的国家法律规定抵押合同必须是经过公证的书面形式，如《法国民法典》第2127条、《意大利民法典》2821条第1款。我国民法只要求采用书面形式即可，如《物权法》第185条第1款明确规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《担保法》第38条也有同样的规定。

抵押合同是债权人与债务人或第三人就抵押事宜所达成的合意。《物权法》第185条规定，抵押合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；担保的范围。其中，第一项和第三项为必要条款，第二项和第四项为非必要条款。根据《担保法司法解释》第56条第1款的规定，如果抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，则抵押不成立。

抵押合同的内容，属于当事人意思自治的范畴，原则上由当事人自由约定。当然，当事人的自由约定不能违反法律的强制性规定，如流质条款。有学者认为，鉴于不动产抵押权依据登记设立，无书面合同无法进行登记，故不动产抵押无书面合同的应为无效。^[7]