担保物权的取得，分为依法律行为取得和非依法律行为取得两种方式。

（一）依法律行为取得

依法律行为取得担保物权，又有原始取得和继受取得之分。前者是指当事人通过订立担保合同的方式取得担保物权，后者是指当事人通过受让的方式取得担保物权，即担保物权的转让。

1.担保物权的原始取得：订立担保合同

（1）担保合同的含义。担保合同是指当事人产生、变更、消灭担保权利义务关系的协议。

由于担保合同是依当事人合意而产生，因此通过这种方式取得的担保物权是约定担保物权而非法定担保物权。在奉行意思自治的市民社会中，它是取得担保物权的最主要方式。《物权法》对此也有规定，第172条第1款第1句规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”

（2）担保合同的当事人。担保合同存在双方当事人，即担保物权人和担保人。担保物权人是指对担保物的交换价值进行支配，在履行期限届满债权未获清偿时有权就担保物变价所得价款优先受偿的人；担保人是指提供担保物以供债权担保的人。由于设立担保物权是为了保障主债权的实现，故担保物权人为主债权人。担保人可能是债务人自己，也可能是债权人债务人之外的第三人——这也是担保物权与另外一种重要的担保方式（保证）的重大区别之一。

当第三人为担保人时，民法称其为“物上保证人”。物上保证人是为担保他人债务而在自己的物上设定担保物权的人。由于其仅仅以担保物为限对担保物权人承担责任，这点和人的担保中的保证人不同。保证人是以自己所有的一般责任财产作为担保，所以它是一种人的责任。当履行期限届满债务人不履行自己债务时，债权人可以向保证人要求履行，却不能要求物上保证人履行债务，只能出售其担保物从变价所得价款中优先受偿。相应地，保证人可以行使先诉抗辩权，^[27]而物上保证人则不能以债务人尚有财产为由拒绝担保物权人行使担保物权。所以，有学者认为，担保物权人与物上保证人仅有物权关系，而无债权关系。^[28]

物上保证形成的担保合同具有无偿性。担保合同的无偿性是指担保合同是一个无偿单务合同，在该合同中，担保人仅仅对担保物权人承担担保义务而无权利，担保物权人对担保人只享有权利而无义务。担保合同的无偿性是由担保合同的性质决定的，即当事人订立担保合同、创设担保物权来保障主债权，目的就是为了保障主债权的实现，而非通过担保合同交换利益。所以，无论担保人是第三人，还是债务人本人，担保合同都是无偿、单务合同。

（3）担保合同的订立和成立。众所周知，合同的订立与合同的成立是两个不同的概念。合同的订立是一个过程，是合同成立的前提；合同的成立是一个结果，是合同订立成功的后果。担保合同也是如此，只有经过担保合同的订立过程，才有担保合同的最终成立。

担保合同的订立与其他合同并无本质上的差别，一般也是遵循“要约——承诺”流程。担保人向担保物权人提出以某物为主债权提供担保，此乃要约；经过双方的协商，最终担保物权人接受了担保人的要约（大都是经过多轮博弈后新的要约，而非最开始的要约），此乃承诺。至此，双方当事人就担保方式、被担保的主债权的种类及范围、担保人的担保责任类型等担保事宜达成合意，担保合同成立。

（4）担保合同的生效。担保合同的生效是指已经成立的担保合同因符合法定生效要件而获得法律的认可，从而发生法律效力。

并非所有成立的担保合同都会生效，只有符合法定的生效要件才能生效。担保合同的生效要件如下：第一，当事人适格；第二，意思表示真实；第三，内容合法；第四，采用书面形式。关于书面形式，《担保法》第38条、第64条，《物权法》第185条第1款、第210条第1款都对此做了规定。

担保合同一旦生效，对合同当事人就有约束力，当事人应该按照担保合同的内容享有权利、承担义务。

（5）担保合同与担保物权对于意定担保物权而言，担保合同对于取得担保物权的作用有所不同。动产抵押权直接根据当事人签订的抵押合同而设立，无需借助公示方式，但未经公示不得对抗善意第三人。

不动产抵押权须依抵押权登记而设立；动产质权则依据动产交付而设立。此类担保合同，如不动产抵押合同、动产质押合同以及权利质押合同是取得担保物权的基础法律关系，而不动产抵押登记、动产交付、权利质权的登记或者权利凭证的交付则是担保物权得以设立的依据。

（6）担保合同的无效。担保合同的无效是指已经成立的担保合同因欠缺法定生效要件而不能发生法律效力。需要指出的是：这里的“欠缺法定生效要件”不仅仅指欠缺上述四个生效要件，还包括欠缺主债权债务合同的生效要件。因为担保合同是主债权债务合同的从合同，其效力自然和主债权债务合同的效力相关联；如果主债权债务合同无效，担保合同自然也就随之无效。因此，担保合同的无效原因包括两大类：因主合同的无效而无效和因自身的原因而无效。

①因主合同无效而无效。如前所述，由于担保合同的附属性，所以当主债权债务合同无效时，担保合同也随之无效。对此，《担保法》第5条前半部分规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第172条第1款后半部分规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

担保合同因主合同无效而无效的，当事人之间自然不能发生担保合同所约定的担保权利义务关系。但是，这并不意味着当事人之间不发生任何法律关系，他们之间仍然发生一定的权利义务关系，即责任承担问题。对此，《担保法》第5条后半部分规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《物权法》第172条第2款也有相同规定。《担保法司法解释》在第8条则进一步规定为：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

②因自身原因而无效。如果担保合同自身因为不符合法律规定的生效要件，则不论主债权债务合同的效力如何，担保合同都无效。和担保合同因主合同的无效而无效的后果一样，当事人之间自然也不能发生担保合同所约定的担保权利义务关系，但他们之间仍然会有责任承担问题。关于此点，除了《担保法》第5条后半部分、《物权法》第172条第2款的原则性规定外，《担保法司法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第9条第1款规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”，即无效担保合同担保人对债务人的追偿权。

（7）流质契约的禁止。

①流质契约的含义。流质契约是指在订立担保合同时当事人约定，日后债务人不能按时清偿债务的，担保物权并不像普通担保物权那样行使，而是将担保物的所有权直接归属于担保物权人，以充抵债权。这样的协议就是流质契约，它又被称为留押契约、绝押契约、流抵契约。

需要强调的是：流质契约是当事人在订立担保合同时做的约定，即事先约定；如果在担保物权实现时双方当事人如此约定，则为折价而非流质契约。

②流质契约的表现形式。担保物权人和担保人之间关于“日后债务人不能按时清偿债务的，担保物的所有权直接归属于担保物权人”的约定是流质契约的典型表现。除此，实践中下列约定也通常被认为属于流质契约：第一，借款合同中，清偿期限届至而借款人不还款时，贷款人将担保物自行加以变卖的特别约定。第二，担保物权人在债权清偿期限届满后与债务人另订有延期清偿的合同，在该合同中附如下条件：延展的期限内如果仍未能清偿的，则将担保物交给债权人经营。第三，债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价，与债权人订立一个不动产买卖合同，但并不移转该不动产的占有，只是约定在一定期限内清偿债务以赎回该不动产；此种买卖合同虽然形式上是买卖，但实际上是在原有债务上设定抵押权，只是以赎回期间作为清偿期间罢了。^[29](www.daowen.com)

③禁止流质契约的原因。民法原则上禁止担保当事人订立流质契约，如果订立则无效。当然，流质契约无效仅仅是指该约定无效，并不是指整个担保合同无效，设定的担保物权也不因此而无效。

法律之所以禁止流质契约，主要是为了保护担保人的利益。通常情况下，担保人多为债务人，在债务发生时，债务人和债权人实际上的位置并不平等，债务人往往处于经济困难、迫切需要资金的弱势地位。而在担保物的价值超过债权额的情况下，债权人此时可能会利用债务人的这种困难境地迫使担保人订立这样的担保合同，如此约定很明显损害了担保人的利益，也与公平原则、诚实信用原则相悖，故为法律所禁止。

④法律规定。大陆法系历来有禁止流质契约的传统。罗马法上有“非常损失原则”；近代一些国家的民法也有相关规定，如《德国民法典》第1149条、《日本民法典》第349条。

我国现行法也明确禁止流质契约，如《担保法》第40条、《担保法司法解释》第57条前半部分、《物权法》第186条和《物权法》第211条都对流质契约做出了禁止性规定。

⑤禁止流质契约的缓和。对于禁止流质契约的规定，我国一些学者就持否定见解。在域外，一些国家和地区的法律开始为流质契约解禁，逐渐承认流质契约的效力。例如，法国在2006年3月23日通过了修改原担保法的法令，从而明确承认了流押契约的效力；^[30]我国台湾地区民事相关规定（原文为我国台湾地区“民法”）第873条曾经设有禁止流押契约的规定，但在2007年3月5日物权编担保物权部分修订草案通过时，直接删去了该项规定，并在第873条之1第1款规定：“约定抵押权已届清偿期而未为清偿时，抵押权之所有权属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人”。

2.担保物权的继受取得：担保物权的转让

担保物权的继受取得是指通过转让担保物权的方式，担保物权人从他人处获取已经存在的担保物权，即担保物权从一个权利人流转到另一个权利人手中。

由于担保物权的从属性，担保物权不能单独转让，只能和主债权一起转让。当作为主权利的主债权转让时，除当事人另有约定，作为从权利的担保物权也一并转让，受让人不仅取得原债权，还同时取得该债权上的担保物权。

在这种情况下，债权受让人取得担保物权并非他与原担保人就该担保物权转让而协商的结果，而是法律规定的直接结果。但是，不能由此就简单地认为“此时担保物权的取得是法定担保物权的产生”。理由有二：第一，由于该担保物权并非从无到有，而是从一个主体（原债权人）转移到另一个主体（新债权人），所以，它与前述真正意义上的法定担保物权有本质的区别。第二，这种担保物权的产生是当事人转让主债权加上“从权利随主权利的处分而处分”的结果。担保物权的转移蕴含了当事人的意思表示，而“从权利随主权利的处分而处分”则视为当事人明知。所以，可以认为这种情况下担保物权的取得蕴含了双方当事人转让担保物权的共同意思。

（二）非依法律行为取得

担保物权的第二种取得方式与第一种不同，它是通过法律行为之外的方式取得担保物权。具体说来，主要有以下四种方式。

1.法律直接规定

因符合法律的规定条件当然取得担保物权，其实就是法定担保物权的取得。如《物权法》规定的留置权、《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空法》规定的民用航空器优先权等等。

2.继承

继承不同于让与，它是一个事实行为而非法律行为。在继承发生时，如果被继承人享有债权并且存在担保物权，二者一并为继承人所继承。继承发生后，继承人则享有了该担保物权。

3.善意取得

根据民法理论，如果担保人并非担保物的所有权人或处分权人，但他以自己占有的动产或登记的不动产进行担保，担保权人合理信赖其享有处分权且无重大过失的，基于物权公示的公信力和对交易安全的保护，则发生担保物权的善意取得。

4.时效取得

对于担保物权的时效取得，我国法律没有做出规定。但由于它是民法上取得所有权的方式之一，故理论上也是担保物权的取得方式之一。当然，不同类型的担保物权的成立要件各不相同，它们能否适用，需要逐一分析。

（1）抵押权的成立不以占有他人之物为要件，在实现权利之前，无法表现在他人之物上，不符合取得时效关于占有的要求，因而不应适用取得时效。^[31]

（2）留置权因其成立依法律的直接规定，权利人无从具有行使留置权的意思，因而不能适用时效取得。

（3）质权可否适用取得时效存在争议，本书持肯定意见。在以他人之物出质时，质权人若是善意，则可依善意取得获得质权；若是恶意，则可依时效取得动产质权。但由于质权的存在必须以主债务的存在为前提，而普通消灭时效一般较短；因此，质权适用取得时效限于那种担保期限较长或未定期限的债务。持反对论的学者认为，依《担保法》第64条的规定，质押行为属要式行为，因而时效取得不符合质押的成立要件。该理由值得商榷，这是因为取得时效本身拥有补正权利形式上缺陷的一项功能，虽然当事人可能没有订立书面合同，但具有行使该权利的意思也可成立时效取得。