担保总是和债联系在一起的。债是指特定民事主体之间请求为特定行为或不为特定行为的法律关系。在这种法律关系中,债权人有权向债务人请求为一定的行为或不为一定的行为,债务人有义务满足债权人的请求。由于现代民事责任只有财产责任而无人身责任,故债务人总是以自己全部的一般责任财产对债权人承担责任。而债权不具有排他性,一个债务人可以对外负担多个债务;债权又具有平等性,在债务人全部财产不足以清偿所有债务时,数个债权之间并不存在先后次序。因此,对债权人来说,其债权日后存在着(全部或部分)清偿不能的风险;加之,债务人消费支出或者其他原因,都会导致债务人一般责任财产减少,从而增加债权日后清偿不能的风险。
债的本质为可期待的信用,是债权人将信用先授予债务人;而清偿不能的风险则让债权人陷入不利境地,一旦债权人的利益无法保障,长此以往将会引发信用危机,交易也很难维系。因此,为了确保债权的实现,法律有必要在债权人原有的权利之外采取有效的措施来应对日后清偿不能的风险。其中,债的担保就是一种应对该风险的制度。
债的担保有广义与狭义之分。广义债的担保又被称为债的保全,包括债权人的代位权和债权人的撤销权,是通过扩大据以承担民事责任的债务人的一般责任财产范围,从而增强民事责任强制力和对受害债权人的救济补偿力的方式被动地确保债权实现。[1]其中,债权人的代位权是通过增加债务人应当增加的财产的方式来实现的,债权人的撤销权则是通过不减少债务人不应减少的财产的方式来实现的。通说意义上的债的担保是指狭义债的担保,它分为人的担保、物的担保和金钱的担保。
人的担保即保证,是指债的关系之外的第三人(保证人)向债权人承诺对债务人的债务承担代为履行或赔偿责任,当债务人日后不履行债务时,由保证人代为履行或赔偿债权人的损失。保证并非以保证人的人身作为担保,而是以保证人的全部一般责任财产作为担保。这样,向债权人承担责任的财产就由债务人的一般责任财产变为债务人的一般责任财产和保证人的一般责任财产之和,显然这就增加了负责清偿债权或承担赔偿责任的一般责任财产范围,自然也极大增加债权获得实现的机会。(www.daowen.com)
物的担保,是指债务人或第三人以特定的物对债务人的债务进行担保,在日后债务人不履行债务时,债权人可以对该物进行出售并就变价所得价款优先受偿。在物的担保中,债权人的权利存在于债务人或第三人的某个特定财产上,它打破了债权的平等性从而使被担保的债权享有优先性。当债务人不履行债务时,该物变价所得价款并不在所有的债权人之间按比例平等地进行分配,而是优先清偿被担保的债权。易言之,物的担保是通过优先性保障债权的实现。
金钱的担保,是指以一定数额的金钱来设定担保,在债务人不履行债务时,使其丧失一定数额的金钱,其典型形式即定金。在金钱担保中,由于一定数额的金钱得失与债务的履行联系在一起,如果履行期限届满债务人不清偿债务,则会丧失这些金钱。因此,定金能给债务人产生心理压力,促使债务人履行,从而保障债权的实现。
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