应该承认,宅基地使用权能否流转确实是关乎农民、农业、农村发展的重大问题。如果开禁宅基地使用权的抵押,一旦抵押人无力清偿债务,抵押权人行使并实现了抵押权,抵押人何处安身?这种结果的出现,就与宅基地负载的社会保障功能背道而驰了,也不利于农村和谐社会的构建,更何谈建设社会主义新农村。所以,《担保法》第37条规定,宅基地使用权不得抵押;《物权法》第184条也做了类似规定。但是,不能因此而无视现实及社会发展的需要。对此,应从两方面予以考量。
(一)宅基地使用权流转宜分步而行
在认可将来放开农村宅基地使用权市场是一种发展趋势的前提下,应坚持农民自愿原则与国家适度干预原则的结合,农民自愿是基础和前提,国家适度干预是保障。
当然,宅基地使用权的流转在我国不仅仅是个法律问题,还与政治、经济、社会等息息相关,故在总体设计上,宅基地使用权的流转宜谨慎从事,分步骤而行。具体如下:第一步,首先开放宅基地使用权的租赁市场,且对承租人的主体范围不必进行限定,本集体组织之内或者之外的人皆可承租。第二步,适当开放宅基地使用权的抵押和转让市场。对此,可以借鉴《农村土地承包法》关于“其他方式承包”的规定,即宅基地使用权或者宅基地上的房屋转让或抵押给本集体组织以外的单位和个人的,应当事先经本集体组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。在同等条件下,本集体组织成员享有优先权。第三步,只有当农村社会保障体系构建成熟之时,再完全放开宅基地使用权的商业化流通市场。宅基地使用权是否转让、抵押、出租取决于农村居民本人的意愿,如果其自愿将宅基地进行流转,应办理必要的手续,补交一定的费用。此做法近似于以划拨方式取得的国有建设用地使用权向出让方式的市场化转化。
(二)宅基地使用权流转的条款设计
对宅基地使用权的流转,应就以下问题做出规定:
(1)肯定宅基地使用权流转。宅基地使用权可以转让、赠与、抵押、折价入股、出租等方式流转,流转的宅基地使用权引起物权变动的自登记时发生效力。(www.daowen.com)
(2)宅基地使用权的流转主体。宅基地使用权向本集体组织以外的个人或单位流转的,须经本集体组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并经乡(镇)人民政府审核,县级人民政府批准。
同等条件下,宅基地使用权应当优先流转给本集体组织成员,但本集体组织成员未主张优先权的,视为放弃优先权。
(3)宅基地使用权的流转收益。宅基地使用权流转应办理必要的流转手续,并按照流转收益的一定比例向本集体组织补缴费用。
(4)宅基地使用权的流转限制规定。宅基地使用权流转不得改变居住用地用途,不得损害本集体组织利益和公共利益。宅基地使用权流转后,原宅基地使用权人不得再申请新宅基地。
在允许宅基地使用权流转的同时,还必须强化相关配套制度的建设,如土地利用规划的配套规制(包括土地利用总体规划、城乡规划、乡村<镇>规划)与土地用途管制的配套制度。
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