（一）现行法与政策规定

众所周知，在城乡二元社会结构下，宅基地关乎我国9亿农民的“安身立命”问题，对农村居民的生存与发展具有十分重大的意义，故《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”显然，《物权法》对宅基地使用权的流转采取了谨慎的立法态度，这样规定也为今后修改有关法律和调整有关政策留下空间。而从《土地管理法》《担保法》及相关政策规定来看，现行法律与政策实际上是禁止宅基地使用权流转的，尤其是不允许城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房，例如，1999年5月6日国务院发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2004年12月24日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》以及国务院办公厅［2007］71号文件《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、国土资源部等部门2011年联合下发的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》等文件中多次表明这种态度。但另一方面，鉴于宅基地使用权的财产属性，以及实践中日趋出现的市场因素，国家也是主张积极探索、稳步推进宅基地使用权流转的。例如，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥地推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”基于农村宅基地使用权“地随房走”的规则，“推进农民住房财产权抵押、担保、转让”，必然会使农民的宅基地使用权随“农民住房财产权抵押、担保、转让”。

（二）宅基地使用权能否流转纷争

1.不同观点

对宅基地使用权能否流转的问题，分歧较大，主要形成了肯定说与否定说两种观点。否定观点认为，宅基地使用权具有一定的身份功能，与农村集体组织的成员权紧密相连。如果允许宅基地使用权流转，就会出现集体经济组织以外的人购买宅基地的情况，这样，本集体组织拥有的宅基地数量就会减少，一旦本集体组织人口增多则无宅基地可以提供，也会破坏宅基地使用权供给的福利性。所以，宅基地使用权的转让应该是封闭的，即只能在本集体组织的成员之间转让。鉴于否定说侧重于强调宅基地使用权的身份与福利特性，故肯定观点更多从其财产属性出发，认为我国应建立农村宅基地使用权流转市场；而且，法律允许农村私有房屋的转让，这在事实上也会使权利人通过出卖房屋转让宅基地使用权。

2.应肯定流转

本书认为，应肯定宅基地使用权的流转。主要理由在于：

（1）宅基地的财产属性。虽然目前国家立法仍禁止宅基地使用权的流转，但宅基地使用权人可以建造住宅，住宅的财产属性已得到确认，住宅所有权人可依法将建造的住宅出卖、出租、抵押。由于房与地在物态上的不可分性以及衍生权利的耦合性，房屋所有权转让则宅基地使用权也随之流转，故完全禁止宅基地使用权的转让是不合理的，也不符合实际。鉴于此前的法律政策只承认宅基地的福利保障性，淡化其财产权属性，而《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出的“依法保障农户宅基地用益物权”，这种提法至少强化了宅基地使用权的财产属性，为宅基地使用权的流转奠定了政策基础。《物权法》将宅基地使用权定位为一种用益物权，那么权利人就应充分享有物权人所应拥有的权利，包括占有、使用、收益和处分权。(www.daowen.com)

（2）现实需要。宅基地使用权流转有较强的现实需要。现阶段，农村许多宅基地使用权流转多是为了满足和改善农民的生活、生产需要，例如因进城务工的农民居住城市，农村子女因上学、经商务工等全家留城居住，如不允许农民处分其宅基地使用权，其宅基地可能长期闲置，不符合“物尽其用”的原则，也违背其财产权本义。此外，农民因生产经营需要而筹措资金，或生大病急需用钱等，都可能涉及将宅基地使用权抵押筹措资金而致的流转问题。因此，禁止宅基地使用权流转不符合现实需求。

（3）农村经济、社会发展的需求。解决“三农”问题，推进社会主义新农村建设，推动城乡统筹发展目标的实现，其中重要的就是构建城乡一体化的土地交易市场。在我国目前城镇化发展的大背景下，农村土地制度改革应是推进城镇化进程的突破口。允许宅基地使用权流转，有利于加强城乡交流，客观上将带来城市人口向农村地区转移，更多的人才、技术、信息和资本也会吸引至农村，这无疑会进一步推动农村经济、社会的发展，也是破解城乡二元社会结构的途径之一。

（4）农村土地社会保障的悖论。“土地社会保障”是近些年学界基于目前我国农村土地对农村居民具有特殊的保障作用而提出的一个概念。基于农地关系高度紧张的严峻现实，我国通过为农民提供土地解决了农民就业、生存和居住问题，完成了体现农民集体内的成员权和农村土地社会保障功能的制度安排，这就是“土地社会保障”。就宅基地使用权而言，农村宅基地制度是以无偿方式把集体土地分配给农村居民，使其可以依靠自己的收入在宅基地上自建住房的制度。农村居民获得宅基地使用权后，可以以相对低廉的价格自建住房。因此，这种保障模式的实质是依靠土地制度给农村居民提供住房社会保障，用以解决农村居民的基本居住问题。但是，农村土地社会保障制度并不能体现宪法赋予公民的平等权，也不是现代意义上的社会保障制度，且与现行法有诸多不和谐之处。某种意义而言，正是由于固守农村土地社会保障的误区，迟缓了农村土地制度的深化改革。农村村民的土地社会保障应体现在初始分配宅基地和承包地等方面，一旦完成了初始分配，也就丧失了其社会保障的功能。故此，不能以宅基地使用权负载的社会保障功能而否认宅基地使用权的财产流转。

（5）政策肯定与司法保障。实践中，我国很多地区都开展了宅基地使用权流转的实践与探索，且得到了政策支持与司法保障。

在地方实践中，我国的重庆、成都、浙江、安徽、广东等地已开始宅基地使用权的流转试点工作。例如，浙江在土地完成确权的背景下，借鉴重庆“地票”制度，将宅基地使用权量化为“宅基地权票”，通过权票交易、流转实现农民宅基地自由、有偿退出，显化农民住房财产权益。与此同时，逐步探索在不改变宅基地集体所有性质的前提下，允许符合条件的宅基地及农房突破村级集体经济组织的边界，在全县农业人口范围内进行置换、转让、继承、入股。浙江、安徽、广东则允许当地农村宅基地使用权和土地承包经营权可以用于抵押贷款，使宅基地的用益物权得以充分体现。广东省的《城镇化发展“十二五”规划》则显示，广东今后将建立转户农民权益保障机制，允许转户农民在自愿基础上通过市场流转方式出让承包地、房屋、合规面积的宅基地并获得财产收益，以解除农村劳动力进城落户的后顾之忧。^[5]

在司法保障上，例如浙高法［2009］250号文件《浙江省高级人民法院关于为推进农村土地流转和集体林权制度改革提供司法保障的意见》之六“依法支持宅基地使用权流转”明确规定：“对各地在农村住房改造和城乡统筹改革中采取的集体土地调换、农民宅基地串换、宅基地置换和流转试点等，只要解决好‘地从哪里来、房在哪里建、钱从哪里出、人往哪里走’等问题，且农民自愿，不损害农民合法权益，确保农民相应获得住房、社会保险等必要保障的，应当予以确认和支持。对就业稳定、愿意进城镇定居的农户，通过经济补偿、宅基地置换城镇住房、纳入城镇职工基本养老体系等办法，支持其退出农村宅基地，拓宽农村建设发展的空间。”