（一）出让建设用地使用权的交易

根据《物权法》第143条的规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，这些既是建设用地使用权的交易方式，也均引起建设用地使用权物权变动的法律效果。

1.建设用地使用权交易的特征

（1）交易一体化。作为不动产，土地可单独存在，故建设用地使用权可单独成为交易的客体。从房屋和土地的关系来看，房屋不能离开土地而单独存在，且不能移动；房屋一经建成，也不能做空间上的移动，故以不动产作为交易客体的，其过程和结果不发生交易标的物的空间流动。房依地建、地为房载，使用房屋，必然使用该房屋占地范围内的建设用地。土地和房屋的结合，使得建设用地使用权和地上物所有权常常是结合在一起进行交易，即所谓“房随地走”“地随房走”。因此，房屋所有权与房屋所占范围内的建设用地使用权应为同一主体。如果将二者分开，由不同的主体分别享有，会造成任何人均无法使用建设用地或房屋的局面。

为了协调主体之间的利益冲突，做到物尽其用，不损害建设用地及其地上物的价值，我国多部法律均有房地交易一体化的原则规定。如《物权法》第146条、第147条和第182条分别规定，地上物随建设用地使用权的流转而一并流转，建设用地使用权随地上物流转而一并流转。《城市房地产管理法》第32条、《房屋登记办法》第8条也有相同规定。依该原则，房地产转让时，受让人取得房屋所有权，必然获得房屋占地范围内的建设用地使用权；取得建设用地使用权，也必然获得建设用地上的房屋所有权。同样，房地产抵押，建设用地使用权与房屋所有权一并成为抵押的客体。此外，不动产租赁也遵循同样的规则，如《土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定：“建设用地使用权出租，出租人应将建设用地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用。”

但是，在法律明确规定的特定情况下，建设用地使用权和房屋所有权也可单独交易，如《土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款规定：“土地使用者转让建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”其中，“作为动产转让”中的“动产”，根据原国家土地局1992年8月20日的批复，是指将建筑物、其他附着物整体转移或将其作为材料转移。《土地使用权出让和转让暂行条例》第25条第2款还规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”

此外，对于实践中存在的建设用地使用权与房屋所有权为不同主体拥有的情形，应在区分情况，尊重历史与法律的前提下，做出妥当处理。

（2）以要式法律行为为主。不动产是民事主体最主要的财产，因其重要且标的额较大，所以不动产交易安全必须有程序上的保障。不动产交易中的很多行为，法律通常规定了一定的形式要件，如对不动产债权交易书面合同形式的要求（《物权法》第144条前句）；对不动产物权变动的登记要求，如《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

2.建设用地使用权转让

（1）建设用地使用权转让的概念。建设用地使用权转让，是指建设用地使用权人在其权利年限有效期内，将其建设用地使用权依法转移给他人的民事法律行为。如果土地之上没有地上物，为建设用地使用权的单独转让；有地上物，则该地上物所有权与建设用地使用权一并转让。建设用地使用权转让应坚持权利义务一并移转的原则，即建设用地使用权转让时，原出让合同以及登记文件中所载明的权利义务一并移转给受让人，建设用地使用权发生多次移转也是如此。具体而言，建设用地使用权无论移转给谁，国家与建设用地使用者之间的权利义务关系不变，新的土地受让人须承受原出让合同和登记文件中所载明的权利义务。转让合同的受让方所享有的使用权年限，为原出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

建设用地使用权转让不同于出让，出让是转让的前提和基础，是取得物权的行为，转让是物权的变更、转让行为；在房地产市场中，出让属于房地产一级市场，转让则属于房地产二级市场；出让中的出让方是土地所有权人，即国家，转让则是普通民事主体之间实施的民事行为。

（2）建设用地使用权转让的条件。转让以出让方式取得的建设用地使用权的，应符合以下条件：第一，按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得建设用地使用权证书；第二，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，应依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施，公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件；第三，转让建设用地使用权时房屋已经建成的，还应持有房屋所有权证书。

（3）“一地数转”的处理规则。所谓“一地数转”，是指转让方就同一建设用地使用权与数个受让人订立转让合同，在转让合同均有效的情况下，受让方均要求履行合同的，应如何处理？《土地使用权合同司法解释》第10条针对不同情况做了如下规定：第一，基于物权优于债权的规则，已经办理使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；第二，基于占有制度及保障交易安全和避免资源浪费的考虑，买受人均未办理使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行使用权变更登记等合同义务的，应予支持；第三，基于民法的公平原则，均未办理使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；第四，基于民法的诚实信用原则，合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。

3.建设用地使用权抵押

在实行土地私有制的国家，土地所有权可以自由流通，也得为抵押的客体。我国的土地所有权是建立在土地公有制基础之上，土地所有权不能进行流通交易，这就排除了土地所有权为抵押的客体，但建设用地使用权可以成为抵押的客体。

在不动产物权体系中，建设用地使用权的抵押权属于担保物权的一种，是指建设用地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将建设用地使用权作为债权的担保，当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法处分该建设用地使用权并从处分所得价款中优先受偿的一种权利。

（1）房地一并抵押。《物权法》第182条第1款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”房地产抵押的标的既包括地上物，也包括地上物占用范围内的建设用地使用权。对于乡镇、村企业的建设用地使用权，《物权法》第183条规定其不得单独抵押，只能“地随房走”，即乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

当然，如果土地之上没有地上物，根据《物权法》第180条的规定，建设用地使用权可以单独设定抵押。

（2）建设用地使用权抵押与租赁权的协调。同一建设用地使用权之上设立了抵押权与租赁权，两者如何协调？依据物权法的规定，订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，即承租人的承租权优于抵押权；抵押权设立后财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权，即已登记的抵押权可对抗租赁权，未登记的抵押权不得对抗租赁权（《物权法》第190条）。

4.建设用地使用权出租

尽管《物权法》未明确规定建设用地使用权出租，但在规定与实践层面该种交易方式是被认可保护的。在我国的土地租赁市场，现行法主要肯定了两种方式的土地租赁情形：第一种是国家作为出租方将建设用地出租给承租人使用，如《土地管理法实施条例》第29条规定，国有土地有偿使用的方式包括国有土地使用权出让、国有土地租赁和国有土地使用权作价出资或者入股；原国家土地管理局1999年发布的《规范国有土地租赁若干意见》规定，国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。第二种是建设用地使用权人作为出租人将建设用地使用权出租给承租人使用，如《土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。”此两种情形下的土地租赁存在以下区别：

第一，出租人不同。前者的出租人是土地所有权人，在我国即国家和农村集体组织；后者的出租人是取得建设用地使用权的人。(www.daowen.com)

第二，出租条件不同。在前者，只要用地项目符合土地规划用途和城乡规划，出租人即可将土地出租给符合要求的用地者；后者单独出租建设用地使用权时该土地的投资开发应具备一定条件，实践中多因地上建筑物的出租而发生，通常是建设用地使用权随地上物而出租。

第三，流转自由度不同。前者的承租人在法律允许和合同约定的权限内于租赁期限可将这种权利在土地二级市场进行流转，如转租、抵押；后者的自由流转权利受到很大限制，承租人非经出租人同意不得自行转租。

对于承租建设用地使用权的权利属性，很多学者进行过讨论，并形成了债权说、物权说，以及物权化的债权说等观点。虽然租赁该土地的权利实际上已经具备了物权的诸多特征，但从《物权法》奉行的“物权法定主义”来诠释，在我国现行法律框架内只能认定该权利尚属于债权性质。

5.建设用地使用权互换、出资与赠与

（1）互换。是指建设用地使用权人以其拥有的建设用地使用权换取他人的建设用地使用权的行为。互换后，原权利人丧失原建设用地使用权，取得交换地的建设用地使用权。

（2）出资。是指建设用地使用权人将其享有的建设用地使用权作价投资，或者与他人合资、合作开发经营某项事业的行为。出资后，该建设用地使用权的权属发生变更，或为投资入股的企业享有，或与合作方共同拥有。出资，实为建设用地使用权转让的特殊形式（《城市房地产转让管理规定》第3条）。

（3）赠与。是指建设用地使用权人在使用期限内无偿将其享有的建设用地使用权转移给他人的行为。

（二）划拨建设用地使用权的交易

在土地使用制度改革之前，我国的土地配置全部实行行政划拨，不存在土地市场，划拨土地使用权具有无偿、无期限、无流动（“三无”）的特点。所谓无流动，是指划拨土地使用权是一种不可交易的财产权，不得转让、出租和抵押。但随着国有土地使用制度的改革，国有土地流转市场逐步形成并发展，划拨土地的经济价值和市场需求也逐渐显现出来。如果仍不允许划拨土地进入市场流转，将禁锢其资产价值，造成划拨土地资源的浪费；尤其在土地资源稀缺的年代，难以满足市场对土地的大量需求。因此，有必要让静止的划拨用地流动起来，但由于其无偿取得的特性，法律上须规定用地者在履行法定程序后，方可使划拨土地进入市场流通。

1.划拨建设用地使用权的交易

划拨建设用地使用权转让、出租、抵押的，须符合下列条件：

（1）享有的划拨建设用地使用权须为合法。建设用地使用者须有国有建设用地使用证，须有地上物合法所有权证明。

（2）须经依法批准。以划拨方式取得建设用地使用权的，转让、出租、抵押房地产时，应当经市、县人民政府房地产管理部门批准，这是划拨建设用地使用权流转的必要条件；未经批准擅自流转的，应承担相应的法律责任。一方面，须承担被没收其非法收入、被罚款等行政责任；另一方面，须承担流转合同无效的民事责任。

（3）须补签土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金。划拨建设用地被批准可以转让、出租或抵押后，用地者应当将该地块由划拨转变为出让，即与市、县人民政府土地管理部门签订建设用地使用权出让合同，并补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交出让金。根据建设用地使用权转让、出租、抵押等方式的不同，出让金按标定地价的一定比例收取，但最低不得低于标定地价的40%。只有履行了出让手续、支付了对价后，划拨建设用地使用权方可进行流转。

需要说明的是：被批准进行流转的划拨建设用地，一般是在土地使用制度改革之前的旧有体制下取得的。在现有体制下，只有出于公益目的，并经过严格的法律程序，才可以通过划拨方式取得建设用地使用权，而商业用途的建设用地必须以出让方式取得，如果允许新划拨的建设用地使用权通过转化为出让方式后的转让、出租、抵押等“市场化处理”，则违背了划拨建设用地使用权法律制度的立法初衷。

2.划拨建设用地使用权交易的特别规定

最高人民法院颁布的《土地使用权合同司法解释》，针对划拨建设用地使用权的交易行为，对下列问题做了特殊规定：

（1）划拨建设用地使用权未经批准进行转让的效力问题。《土地使用权合同司法解释》第12条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。但起诉前划拨的土地使用权经有批准权的人民政府批准，办理土地使用权出让手续的，应当认定有效。

（2）划拨土地使用权转为出让的处理问题。土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。对于此种划拨土地使用权的转让，《城市房地产管理法》第40条第1款有明确规定。但实践中有的做法是：政府将划拨土地使用权收回，再将土地使用权出让给受让人；原划拨土地使用权人因丧失土地使用权而从政府处获得一定的补偿。为了简化法律关系，应由受让人向转让人支付的转让费取代了政府向原划拨土地使用权人支付的补偿费，对于此种法律关系的转化，最高人民法院认定为是一种具有补偿性质的合同关系，即由受让人补偿转让人的损失（如对土地占有、使用的补偿费，拆除地上物的拆迁安置补偿费等）。

（3）划拨土地使用权直接转让的处理问题。《土地使用权合同司法解释》第13条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”对于此种划拨土地使用权的转让，《城市房地产管理法》第40条第2款有明确规定。至于哪些土地可以不办理土地使用权出让手续，《城市房地产转让管理规定》第12条做了明确规定：①经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于划拨项目的；^[7]②私有住宅转让后仍用于居住的；③按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；④同一宗地土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；⑤转让的房地产暂时难以确定土地使用权用途、年限和其他条件的；⑥根据城市规划土地使用权不宜出让的；⑦县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。当然，在此种情形下，受让方必须具有成为划拨土地使用权人的主体资格，受让的土地必须符合划拨土地用途。