建设用地使用权的取得，意即建设用地使用权的设立，如前所述，其取得方式主要有两种：出让和划拨。

（一）出让取得建设用地使用权

1.建设用地使用权出让的概念

建设用地使用权出让，是指国家将国有建设用地使用权在一定年限内出让给建设用地使用者，由建设用地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。建设用地使用权出让是最主要的一种国有土地有偿使用制度。国家作为所有权人以出让与其土地所有权分离的土地使用权为代价获取土地出让金；建设用地使用者则通过支付对价获得一定年限的建设用地使用权，有权在该土地上行使占有、使用、收益和有条件处分的权利。

2.建设用地使用权出让的法律特征

（1）出让人是国家。建设用地使用权出让的当事人为出让人和受让人。出让人为土地所有权人，即国家，是特定的主体；代表国家进行出让的是市、县人民政府，土地管理部门为出让人的代理人。其他任何主体，均不得为出让人，例如《土地使用权合同司法解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”

对于受让人的范围，《土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”从法律的规定来看，建设用地使用权受让人的范围似乎没有限制，但实践中的受让人多为具备相应条件或资质的房地产开发公司或其他建设单位。

（2）客体是一定期限的国有建设用地使用权。建设用地使用权出让的是一定期限的国有建设用地使用权。第一，从权利性质上看，出让的是建设用地使用权，不是所有权，这是由我国实行的土地公有制性质所决定的。第二，从地域范围来看，出让的是国有建设用地，不是集体所有的建设用地。第三，从空间范围来看，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。但是，地下资源、埋藏物和市镇公共设施等不属于出让的客体；地表或者以下的矿产资源为国家所有，不因其所依附的土地所有权或者使用权的不同而改变。第四，从使用期限来看，出让的建设用地是有期限的，不是无期限的永久使用权，该期限以建设用地使用权出让合同的约定为准，但约定的年限不得超过法律规定的最高年限，《土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，土地使用权出让最高年限按下列用途确定：居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。

（3）是设立用益物权的行为。《物权法》第十二章明确了建设用地使用权是一种用益物权，其第137条第1款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”由此，建设用地使用权出让是一种设立用益物权的行为。当然，根据物权公示原则，出让后的建设用地使用权，还须登记，方能产生用益物权变动的法律效果。

（4）是有偿行为。建设用地使用者取得一定年限内的建设用地使用权，需要支付对价，该对价是建设用地使用者向国家支付的土地使用权出让金。

3.建设用地使用权出让的条件

土地的开发一般具有高成本和长期性的特征，这就需要国家在出让建设用地使用权时设置一定条件和程序，以避免不符合经济、社会效益的土地出让行为，以实现对土地市场的宏观调控。依现行法，建设用地使用权出让的条件主要有：

（1）须符合土地利用总体规划、城乡规划和年度建设用地计划。土地利用总体规划是国家关于土地利用的全面、长远和战略性的总体部署和安排，它反映了政府对国家和本行政区内的土地开发利用，特别是城市土地开发利用的总体设想和要求。根据《土地管理法》《土地管理法实施条例》《土地利用总体规划编制审查办法》和《全国土地利用总体规划纲要（2006-2020年）》的有关规定，我国的土地利用总体规划是一个按行政区域分级和多层次规划的体系，主要分为国家、省、市、县和乡（镇）五级。

城乡规划是人民政府组织编制的城乡建设和发展规划，它反映了城乡建设总体目标和社会发展的总需求。根据《城乡规划法》的规定，城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。

年度用地计划是为了保证土地利用总体规划的落实而编制的一年内具体用地的设想，包括年度非农业建设用地计划和年度农业建设用地计划。

土地利用总体规划和城乡规划是从区位上对土地用途的预先设置，年度用地计划是对年度内土地利用量的控制。建设用地使用权在出让时不仅要符合功能上的土地规划，还要在供应数量和节奏上符合计划。这既是对建设用地使用权出让的限制性条件，也是房地产开发商进行投资决策的主要依据。

（2）出让的土地用于房地产开发的须经批准。土地的供应是房地产市场的“源头”，对用于房地产开发的出让建设用地实行总量控制，可以从“源头”上起到国家宏观调控房地产市场的作用。因此，为了合理配置和使用有限的土地资源，防止土地流失，避免土地“市场失灵”，《城市房地产管理法》第11条明确规定：“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟定年度出让土地使用权总体方案，按照国务院规定，报国务院或省级人民政府批准。”

（3）须有计划、有步骤地进行。建设用地使用权出让方案是建设用地使用权出让计划的进一步具体化，是针对某一具体地块拟定的。出让方案的拟订、批准与实施须有计划、有步骤地依法进行。包括：第一，政府各部门共同拟定出让方案。第二，报批土地出让方案。出让方案拟定后，须报有批准权的人民政府批准。第三，土地管理部门实施土地出让并备案。出让方案批准后，由市、县人民政府土地管理部门具体实施。市、县土地管理部门在接到正式批准文件后，须向批准出让的人民政府土地管理部门填报《出让国有土地使用权备案表》；土地出让后，再增报正式签订的《出让国有土地使用合同书》副本和出让地块登记卡复印件。

4.建设用地使用权出让方式和出让土地范围

建设用地使用权出让方式，是指通过何种程序和方法将国有建设用地使用权让与使用者使用。根据《物权法》《城市房地产管理法》和《招拍挂规定》等法律文件的规定，建设用地使用权出让方式有四种：即协议、招标、拍卖和挂牌。此四种方式中，招标、拍卖和挂牌（以下简称“招拍挂”）是由多个市场主体参与的具有竞争性的市场出让方式；协议方式则是由出让方与受让方协商议定出让事宜。

《物权法》《招拍挂规定》等法律法规明确了以下应当采取“招拍挂”的竞价方式出让土地的范围：

（1）供应工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地；

（2）土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；

（3）原划拨、承租建设用地使用权人申请办理出让，《国有土地划拨决定书》《国有土地租赁合同》、法律法规、行政规定等明确应当收回建设用地使用权，重新公开出让的；

（4）划拨建设用地使用权转让申请办理出让，《国有土地划拨决定书》、法律法规、行政规定等明确应当收回建设用地使用权，重新公开出让的；

（5）建设用地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或《国有土地划拨决定书》、法律法规、行政规定等明确应当收回建设用地使用权，重新公开出让的；

（6）法律法规、行政规定明确应当采用“招拍挂”出让的土地。

现行法明确了应当采取竞价方式出让的范围，但并未细化到“招拍挂”三种竞价方式的适用；也就是说，在确定竞价出让方式的情况下，出让人可以根据具体需要选择“招拍挂”的某种形式。实践中，对具有综合目标或特定社会、公益建设条件、开发建设要求较高、仅有少数单位和个人可能有受让意向的土地，一般采取招标方式，按照综合条件最佳者得的原则确定受让人；对于一些竞争性强、投资回报率高的开发项目，一般采取拍卖或挂牌方式，按照“价高者得”的原则确定受让人。

与出让方式取得建设用地使用权不同，协议出让方式的适用范围受到了严格限制。其仅适用于供应工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，以及供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的情形。可见，协议出让土地的方式有两方面限制：一是在土地用途上；二是在意向用地者数量上。从土地用途来看，在供地环节可以采取协议出让方式的建设用地被限定在经营性用地以外。需要说明的是：在所列举的经营性用地类型中，工业用地是《物权法》新增列明的，这进一步限缩了协议出让的建设用地范围。从意向用地者数量来看，只有在供地计划公布后对同一宗地提出申请的意向用地者只有一人时，才可以采取协议出让方式；如果在申请规定时间内有两个以上意向用地者，就必须采取竞价出让方式。

5.建设用地使用权出让合同

建设用地使用权出让合同，是指国家以土地所有者的身份将建设用地使用权在一定年限内让与建设用地使用者使用，双方所达成的明确相互间权利义务关系的协议。《土地使用权合同司法解释》第1条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”

《城市房地产管理法》和《物权法》都规定出让建设用地使用权的，应当签订书面出让合同。对此，《物权法》第138条第2款规定了出让合同一般应包括的合同条款：当事人的名称和住所，土地界址、面积等，建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间、土地用途、使用期限、出让金等费用及其支付方式，解决争议的方法等。为细化合同内容，国土资源部和国家工商行政管理局等部门联合发布了出让合同示范文本，以便于当事人遵行。

（1）建设用地使用权出让合同的性质。对此，理论界主要有行政合同说与民事合同说两种观点。行政合同说的主要理由是：第一，出让合同主体之间存在着管理与被管理的关系，土地管理部门是主管土地事务的专门行政机关，所从事的出让行为不是一种以营利为目的的经营活动，而是代表国家行使土地管理职能；第二，出让合同是以实现国家土地政策，达到对土地的最佳管理为目的；第三，合同的内容体现了土地管理部门一定的行政管理权力；第四，合同中的违约责任是行政责任，发生争议只能提起行政诉讼。

本书认为，从出让合同的本质来看，其应属于民事合同。主要理由如下：

①建设用地使用权出让的目的决定了出让合同的民事性质。国家通过与用地者签订出让合同转移了建设用地使用权，且允许用地者在法定范围内转让、出租、抵押或将建设用地用于其他经济活动，这反映了建设用地使用权的商品性质和财产属性，回归了这种商品的民事财产性质。尽管建设用地出让市场涉及行政机关的审批等行政管理，且这种管制在一定程度上体现了国家对土地市场的调控，以实现特定的经济和社会目的，但并不影响出让合同的民事性质。

②在合同主体方面，土地管理部门是以民事主体的身份出现的，是代表国家行使土地所有者的权利，它与土地受让方的地位平等，不是管理与被管理的关系。

③法律要求出让建设用地必须符合土地利用总体规划、城乡规划和年度建设用地计划等规定，这是签订出让合同的一个基本前提和条件，不能将之视为国家对出让合同所进行的管理行为。

④虽然土地管理部门有权依法对建设用地使用者履行合同的情况进行监督检查，并可以根据用地者违反合同的情形给予其警告、罚款直至无偿收回建设用地使用权的处罚，但这些权力不是基于合同的约定，而是直接源于国家法律的规定。此时，土地管理机构是在代表国家行使土地管理的职权，并非行使作为合同当事人享有的合同约定的权利。

⑤当事人违约承担民事责任的规定表明了出让合同的民事性质。《城市房地产管理法》第16条规定，土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按约定支付的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。第17条规定，土地使用者按约支付出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按约提供的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还出让金，土地使用者还可以请求违约赔偿。《土地使用权出让和转让暂行条例》第15条也规定，出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。显然，合同当事人承担民事责任的规定是以该合同作为民事合同为前提的。

（2）建设用地使用权出让合同当事人主要权利和义务。依出让方和受让方的不同，当事人的权利和义务也不同。

对于出让方而言，其享有的权利主要有：(www.daowen.com)

①取得出让金，这是所有者行使收益权能的重要表现。

②同意变更土地用途权。建设用地使用者需要改变合同约定的土地用途时，必须取得出让方和市、县人民政府城乡规划行政主管部门同意，签订合同变更协议或者重新签订出让合同，相应调整出让金。也就是说，能否改变土地用途，出让方有权决定；出让方不同意变更的，建设用地使用者不得擅自改变土地用途。

③建设用地使用权年限届满，无偿收回建设用地使用权。非住宅用地的建设用地使用权出让合同约定的使用年限届满，建设用地使用者未申请续期或虽申请但未获批准的，国家有权无偿收回建设用地使用权。^[6]

④请求违约赔偿权。建设用地使用者未按照出让合同约定支付建设用地使用权出让金的，出让方有权解除合同，并可以请求违约赔偿。

出让方应承担的义务主要有：

①按时交付土地。受让人按合同约定支付出让金后，出让人须按照合同约定按时交付出让的土地。出让人交付的土地应当是符合合同约定条件的土地，土地的地理位置、面积、四至范围和土地条件等应当与合同的约定相一致；否则，出让人应向受让人支付违约金；出让人延期交付土地超过6个月的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付出让金的其他部分，受让人并可请求出让人赔偿因违约造成的其他损失。

需讨论的是：土地与房屋都是不动产，也都涉及交付的问题。但不动产和动产不同，不能做空间位移，不可能像动产那样“交付”给受让人。那么，如何在外观上判断该不动产是否已经完成交付？最高人民法院颁行的《商品房买卖合同司法解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”所谓“对房屋的转移占有”，其外在表现形式即“交钥匙”。土地交付，显然又与具有四壁墙体，空间封闭的房屋不同，对此，本书认为，双方在土地交付单或确认书或在其他书面文书上签字、盖章确认，为交付完成，这也是出让方履行交付土地义务的外在法律表现形式。

②保证建设用地使用权人取得土地物权。交付土地不等于用地者取得建设用地使用权这种物权，建设用地使用权这项物权必须是在受让人支付全部土地出让金后，通过办理土地物权登记方可取得。依现行法规定，受让人只有办理了建设用地使用权登记，取得建设用地使用权证书，才能使这种土地权利成为一种物权。对此，出让人有义务协助受让人办理建设用地使用权的物权登记，使受让人取得该土地的用益物权。

需说明的是：根据《招拍挂规定》第23条第2款的规定，受让方未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的，国土管理部门不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。

③因法定事由收回建设用地须对受让人进行补偿。根据现行法的规定，有如下两种情形出让人应当收回建设用地使用权，并对受让人进行补偿：第一，出让人因社会公共利益的需要提前收回建设用地使用权的，应当根据收回时地上物的价值和剩余年期建设用地使用权的价值给予受让人相应补偿。第二，土地出让期限届满，受让人提出续期申请而出让人根据规定没有批准续期的，建设用地使用权由出让人无偿收回，但出让人应当根据收回时地上物的残余价值给予受让人相应补偿。

对于受让方而言，其享有的权利主要有：

①取得建设用地使用权。建设用地使用者依约支付土地出让金后，有权通过登记取得出让的建设用地使用权这种物权。此处需说明的是：根据《招拍挂规定》第23条第1款的规定，受让人只有依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。

②获得补偿权。出让人因社会公共利益的需要提前收回出让土地或因建设用地使用权期限届满而收回土地的，受让人有权获得相应补偿。

③请求续期权。出让合同约定的使用年限届满，用地者需要继续使用土地的，有权申请续期，但应当至迟于届满前一年申请，除根据公共利益需要收回该幅土地的，出让人应当予以批准。

④请求违约赔偿权。出让方未按出让合同的约定提供土地的，建设用地使用人有权解除合同，要求返还出让金，并请求违约赔偿。

受让方承担的义务主要有：

①支付出让金。土地使用者必须按照出让合同约定支付出让金；未按照出让合同约定支付出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。

②按期动工建设。受让人应当按照约定的时间动工建设。《城市房地产管理法》第26条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

③按约定的土地用途和条件使用土地。在出让期限内，受让人必须按照合同约定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变土地用途和土地使用条件的，须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订出让合同变更协议或者重新签订出让合同，相应调整出让金。

④合理利用土地。受让人须依法合理利用土地，其在受让宗地上的一切活动，不得损害或者破坏周围环境或设施；给他人造成损失的，受让人应予以赔偿。

⑤遵守城乡规划。规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地的地上物改建、翻建、重建或期限届满申请续期时，须按届时有效的规划执行。

⑥按时归还建设用地。合同约定的建设用地使用年限届满，建设用地使用者不申请续期或者申请续期未获批准的，应当交回建设用地；出让人有权收回土地，并依照规定办理建设用地使用权注销登记。

（二）划拨取得建设用地使用权

1.建设用地使用权划拨的概念和特征

建设用地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用者交纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。划拨取得建设用地使用权具有如下法律特征：

（1）是一种行政法律行为。建设用地使用权划拨是一种行政法律行为，这种方式无需双方平等协商一致，只要经依法批准并履行相应的程序，用地者即可获得该建设用地使用权。

（2）无偿性。建设用地使用者无需向国家缴纳使用土地的费用，用地者可无偿取得划拨土地的使用权。如果所划拨的土地上已有用地者，则取得划拨建设用地的用地者需要缴纳补偿、安置等费用，以补偿原用地者的损失，但此笔费用非向土地所有权人国家缴纳，也不是获得建设用地使用权支付的对价，故从建设用地使用权取得上看，划拨方式是无偿的。

（3）公益目的性。划拨取得的建设用地使用权，须以公益为目的，如国家机关、国防、住房保障等公益事业。

（4）无期限性。除法律、行政法规规定了某幅土地的使用期限外，划拨建设用地使用权原则上没有使用期限的限制。

（5）权利的受限性。以划拨方式取得的建设用地使用权与出让一样，用地者取得的也是一项用益物权，但其处分和收益权能受到限制。

2.建设用地使用权划拨的限制规定

《物权法》第137条明确规定要严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。依现行法，在我国建设用地使用权有偿使用原则下，无偿划拨方式受到了严格限制，主要表现在适用范围的限定和划拨程序的设置上。

（1）适用范围的限制。建设用地使用权划拨的适用范围被限定在以下用地：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源，交通，水利等基础设施用地；法律，行政法规规定的其他用地（《城市房地产管理法》第24条）。国土资源部2001年颁行的《划拨土地目录》，进一步细化了划拨方式取得建设用地使用权的范围。

2008年1月3日国务院发布的《关于促进节约集约用地的通知》之（十）“深入推进土地有偿使用制度改革”中要求“国土资源部要严格限定划拨用地范围，及时调整划拨用地目录。今后除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外，对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中的经营性用地先行实行有偿使用。其他建设用地应严格实行市场配置，有偿使用。要加强建设用地税收征管，抓紧研究各类建设用地的财税政策”。可见，严格限缩划拨用地范围是大势所趋。

（2）划拨程序的限制。建设用地使用权划拨的严格限制，在程序上表现为须经批准方可取得。依现行法，符合条件的土地使用者要取得划拨建设用地使用权，须经下列程序：

第一，申请。意向用地者需要使用划拨国有建设用地的，须持拟建设项目的规划、设计等批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出使用划拨建设用地申请。

第二，审查批准。市、县人民政府土地行政主管部门对用地申请进行审查，并拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。

第三，核发决定书。划拨使用国有土地的供地方案经批准后，由市、县人民政府土地主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。

第四，登记。土地使用者应当依法申请划拨建设用地使用权登记。