（一）建设用地的概念及其分类

1.土地与建设用地的概念

建设用地，是指建造建筑物、构筑物及其附属设施等地上物的土地。其中，“建筑物”，是指定着于土地上或地面以下，具有顶盖、梁柱、墙壁，供人居住或使用的地上物，房屋、仓库、地下室、空中走廊、立体停车场等均包括在内。^[1]凡具有覆盖墙垣，足以蔽风雨，供出入而可达经济上使用的，均是建筑物。即便屋顶没有完工；没有油漆粉刷；或者没有装妥门窗，均在所不问。^[2]“构筑物”，一般是指不在该物之内进行生产和生活活动的物体，如水塔、烟筒、桥梁、道路、球场、纪念碑等。“附属设施”，则是附属于建筑物、构筑物的其他建筑设施，如天然气、自来水、园林竹木、电力以及通讯设施等。

对于“土地”含义，由于土地概念本身的多学科性及其在所属不同学科中所具有的不同语境，使得对土地的认识很难统一。对土地概念的理解，大致有资源价值说、土地价值说、土地物权说、几何分析说、综合体观说、土地地理学说、系统综合说等。^[3]各国和各地区立法对土地概念的法律界定也存在差异。如我国台湾地区土地相关规定（原文为台湾地区“土地法”），土地为水陆及天然富源。水是指水域，陆指陆地，天然富源指天然资源。美国《加利福尼亚州民法典》第659条规定：“土地为混土以及含有沙土、石头或其他成份而组成的物质，它包括地面以上和地面以下一定距离的开放或有建筑物的空间，其高度和深度由法律规定的空间决定，或由法律允许行使的空间权利决定。”随着人类对土地开发利用的发展，人类对土地的价值有了更深层次的理解。土地的概念应是三维立体空间的构成及该三维空间中自然资源的组合，如美国《布莱克法律词典》对土地下的定义是：“土地是由地表、地上空间及地下空间三个部分所构成的一个不可移动的和不可毁灭的三维立体空间，包括在此空间内生长的所有生物及永久地附着于此空间内的所有物质。”总之，土地是一个自然综合体，是指具有四至范围的地球表面以及地上、地下空间，包括各种类型的土地，如建设用地、耕地、自留地、自留山、林地、坡地、荒地等，以及水域、滩涂、岛屿等。所以，土地的范围既包括地表，也包括地表上下一定范围之空间，可称为土地的横向范围和纵向范围。对土地的理解，还体现了时代痕迹。

土地中的“建设用地”一词很早就出现在我国各层级的法律文件之中，如1958年公布的《国家建设征用土地办法》、1987年施行的《土地管理法》等等。现行《物权法》等很多法律文件中均在使用“建设用地”一词。

2.建设用地的分类

现行《土地管理法》第4条第2款前句规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”其中，建设用地包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。按照土地所有制的性质，建设用地可分为国家建设用地和集体建设用地。国家建设用地一般分为7大类：第一，城镇居民住宅用地和公共设施用地；第二，工矿区用地；第三，交通用地；第四，水利建设用地；第五，旅游区用地；第六，军事用地；第七，其他用地（指一些有特殊要求的用地，包括单独成立的国防、名胜古迹、陵墓、监狱、看守所等建设项目的用地）。集体建设用地，一般指乡（镇）村集体建设项目占用和使用范围内的土地，包括农村居民住宅建设用地（即宅基地）、乡（镇）村企业建设用地、乡（镇）村公共设施与公益事业用地。

按照土地用途进行划分，我国的建设用地可划分为居住用地、工商业用地以及公共与公益事业用地。居住用地分为三种情况：一是旧有体制下遗留的公有房屋占用的住宅用地；二是经过商业化开发建成的商品房住宅用地；三是建造私有房屋的宅基地。从土地的最终用途而言，工商业用地主要指饭店、写字楼、宾馆、工商业用房所使用的建设用地。与前述两种多用于私益目的使用建设用地不同，各类政府机关使用的土地，用于教、科、文、卫、体、医等公益事业或非盈利性事业使用的建设用地属于公共和公益事业用地。

（二）建设用地使用权概念的演化及与地上权的区别(www.daowen.com)

在我国，所谓建设用地使用权，是指在国家和集体所有的土地上建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施等地上物而使用国家和集体土地的权利。

1.建设用地使用权概念的演化

（1）《物权法》出台前。新中国成立后，早期的法律文件中虽使用建设用地一词，但该词仅表示土地用途，并不彰显权利。在权利表达上，很多法律文件中大量使用的术语是“土地使用权”，^[4]但鉴于“土地使用权”一词的权利内涵与外延较为笼统，也缺乏与建设用地对应的权利术语，1989年原国家土地管理局出台的《土地登记规则》中使用了“建设用地使用权”的概念，但特指“集体土地建设用地使用权”，且与“国有土地使用权”并列。显然，《物权法》出台前，虽然《土地登记规则》《土地管理法》等法律法规已将建设用地权利化，建设用地使用权的概念业已形成，但其内涵主要用来揭示农村集体土地用于非农建设场合的土地使用权，与“国有土地使用权”是两个并列的概念。

（2）《物权法》制定中。^[5]物权法制定中，采用哪个术语表达使用他人土地的权利争议较大。主要有：“地上权说”“基地使用权说”“土地使用权说”“建设用地使用权说”四种观点。考虑到建设用地是我国现行法所采用的概念；建设用地使用权这一概念是依据土地用途和权利内容对土地使用权的概念进行类型化的结果，避免了依据土地所有制加以划分的弊端；该术语符合日常用语习惯，容易理解；该概念内容有较大空间，可以将其扩展至土地上下之空间。故而，《物权法》采用了建设用地使用权这一术语，取代了土地使用权一词。

（3）《物权法》出台后。《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建设用地使用权的概念在《物权法》出台后发生了一个有趣的转变：原本指代集体非农建设用地的概念演变为仅用来表述在国家土地上从事建筑行为而利用土地的概念。由于概念内涵的限制规定，产生了对集体所有土地进行利用时的权利表述真空，《物权法》对此以准用性规范加以补救，其第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律法规办理。”可见，《物权法》所言的建设用地使用权并不包括集体土地建设用地使用权；如果从纯粹的理论或制度设计层面，所有类型的建设用地使用权都应当适用相同的制度规范，这样才能体现建设用地使用权的“同地、同权、同价”三同原则，但基于我国历史与时下城乡差别导致的国家与集体建设用地巨大差异的权宜考量，现行法对待不同所有权归属的建设用地才设计出了不同的规则。待条件成熟，国有与集体建设用地使用权分立的合理性将会消灭，建设用地使用权这一概念将会统辖国有与集体建设用地，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出的：“建立城乡统一的建设用地市场”，也昭示了这一方向。

2.地上权的概念及我国的地上权体系

地上权，指在他人土地上营造建筑、隧道、沟渠等地上物而使用他人土地的权利。地上权源于罗马法。近现代以来，大陆法系诸国普遍使用该术语。我国古代法律无地上权的明文规定，至民国民法正式建立该制度。

地上权的基本特点是：土地所有权人拥有土地所有权，使用该土地所有权人之人为地上权人，该土地上建造的地上物为地上权人所有。尽管我国与国外实行的土地私有制存在本质不同，但从国外地上权的法律构造来看，我国虽然未使用地上权概念，但实际上已经形成了一个地上权体系，只是对地上权的不同种类分别设计了不同名称、做出了不同规定、适用了不同规则，包括：国有土地上的国有建设用地使用权、集体土地上的集体建设用地使用权和宅基地使用权。