地上权是物权法中一项重要的用益物权,各国民法大多有明确规定。地上权制度最早可以追溯到古罗马法时期。按罗马法的添附原理,以地上物属于土地为原则,购买地上之物,必须购买土地。因土地价值高昂,一般民众难以负担,因此创设了土地上之物的所有权与土地所有权相分离的地上权制度。此种制度其后为大陆法系诸国所继受。[6]我国法律规定的建设用地使用权、宅基地使用权在性质上都属于地上权。
在地上权的概念界定上,《德国地上权法》第1条第(1)项规定,土地得为他人的利益而设定负担,使之取得在地表或地下保有建筑物的权利,此项权利可转让和继承。《瑞士民法典》第779条、奥地利《地上权法》第1条、意大利《民法典》第952条第1款对地上权的概念有相似界定。《日本民法典》第265条规定,地上权是指在他人土地上为保有工作物或竹木,而使用其土地的权利。由此可见,对于地上权的使用目的,各国立法不同,德国、瑞士、奥地利、意大利等国明文规定为建筑物,《日本民法典》规定为工作物和竹木[7]。
总体而言,地上权的特征主要有:(1)地上权存在于他人土地上。(2)以修建和保有建筑物、工作物或竹木为目的。(3)范围及于地表和地表之上下。[8](4)通常以交租金为代价,但不以此为必要。(5)可以继承并转让。(6)具有长久存续性。(www.daowen.com)
对于地上权的存续期限,各国规定不一致。德国通常为75到99年,但以营利为目的而设立的地上权为40至50年;奥地利规定的期限不得短于10年,不得超过100年。《日本民法典》对地上权的期限未设明文规定,但其第268条规定,地上权的存续期间,(一)未以设定行为为地上权设定存续期间者,无另外习惯时,地上权人可以随时请求抛弃权利。但是,应支付地租者,应于一年前进行预告,或支付未届期限的一年的分地租。(二)地上权人不依前款规定抛弃其权利时,法院因当事人请求,于二十年以上五十年以下的范围内,斟酌工作物或竹木的种类、状况及地上权设定时的其他情事,确定其存续期间。对于当事人可否约定设立永久的地上权这一问题,日本学者颇有争议,日本的判例对此持肯定态度。我妻荣教授基于以下理由支持判例的立场:第一,在现代,承认永久地上权,不会使土地所有人的土地所有权虚化,也不会妨碍对土地的使用和改良。永久的地上权人会致力于对土地的充分利用和改良。第二,在现在的日本,土地所有权事实上已经逐渐转化为永久的地租征收权。由于租赁权的物权化使土地所有权出现了分解的倾向。即便承认永久的地上权,民法的物权体系也不会发生崩溃。[9]在我国,属于地上权范畴的以出让方式取得的建设用地使用权定有明确的存续期限,而宅基地使用权及划拨方式取得的国有建设用地使用权则无明确限期。
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