先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主动产而取得所有权的事实。先占作为一种取得财产的方式历史悠久，从古罗马法、日耳曼法到近现代各国民法，大多规定了先占制度。我国《物权法》未规定该制度。

（一）先占制度考察

大陆法系对无主物的先占取得，最早规定于古罗马法。万民法规定先占是物的所有权取得方法之一，无论动产或不动产，均可因先占而取得，此即所谓“先占自由主义”的立法例。日耳曼法则规定不动产仅国家有先占权，动产须待法律许可始能取得所有权，此即所谓的“先占权利主义”。后又出现将以上两立法例融合的立法例，形成了“二元主义”，即无主物被区分为动产和不动产两种，无主动产适用“先占自由主义”，无主不动产适用“国家先占主义”，此做法为现今多数国家所采用。

英美法系国家也承认通过占有（先占）获得财产所有权，主要有三种情形：取得抛弃物；发现没有现实占有人的物，且该物的主人又不能找到；将野生动物归己占有^[7]。

我国关于无主物先占制度有着悠久历史，早在《唐律·杂律》中就有关于先占取得无主动产的规定，至中华民国民法，一直认可先占制度。

（二）先占的法律性质及其构成要件

1.先占的法律性质

关于先占的法律性质，学术界主要有三种学说：一是法律行为说。此说认为须以先占人所有的意思占有标的物，该所有的意思即取得所有权的效果意思。此说的不足之处是将所有的意思“混同效果意思”。二是准法律行为说。该说认为先占属于以意思为要素的准法律行为中的非表现行为。法律规定只要有意思表示，即承认其取得所有权。此说无法解释在没有意思表示的事实行为中存在的大量先占问题。三是事实行为说。认为先占制度中的“以所有的意思”同取得时效中的以所有的意思一样，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于占有无主动产的事实，法律赋予占有人取得所有权的效果。从各国的学说理论及立法例来看，以事实行为说为通说。

法律行为与事实行为的核心区别在于：后者不依赖行为人的意图而产生法律后果，前者之所以产生恰恰是因行为人表示了这种意图，即法律使其成为事实行为人意图的工具。而基于先占取得所有权，先占人对标的物的主观认识存在与否、正确与否在所不问。(www.daowen.com)

2.先占的构成要件

先占的构成要件，学说上分歧不大，通说认为有以下三个要件：

（1）先占的标的须为无主物。无主物是指不属于任何人所有的物。无主物包括：一是曾经有所有人而现在无所有人的物，如抛弃物；二是从来没有为任何人所有的物，如野生动物等。

（2）先占的标的须为动产。先占的标的之所以须为动产，是与动产的性质、特点分不开的。动产往往经济价值较小，且具有较强的流动性，常易其主，故而以占有为其公示方法。先占的标的以动产为限，但并非一切动产均可成为先占的标的，下列动产一般被排除在外：①禁止流通物与限制流通物；②尸体；③文物、珍稀动植物及法律明令禁止捕获和采集的动物或植物；④他人享有独占性权利的物。

（3）先占人须以所有的意思占有无主物。所谓“以所有的意思”，是指将占有的动产归于自己管领支配的意识。非以所有的意思，而是以为他人的利益加以管领的意思占有无主物，仅能成立普通占有（他主占有），不能成立先占。

（三）先占制度在我国立法中的取舍

先占制度在我国现行民事立法中尚未明确规定。有观点认为，没有所有人的财产应归国家所有，进而否认先占取得，其理由是：①先占制度会对国家财产造成危害；②有悖于我国强调公有，路不拾遗、拾金不昧的社会主义道德风尚；③我国《民法通则》《继承法》《文物保护法》等相关法律对无人继承的遗产、埋藏的文物、受国家保护的野生动物、渔业资源等规定为国家所有，因此没有必要再规定先占制度。多数学者主张我国《物权法》应规定先占制度，如梁慧星教授、王利明教授主持起草的“物权法草案建议稿”都肯定了先占制度。

《物权法》确立先占制度有着重要的意义。第一，可完善我国物权法的立法体系，充实物权法的制度内容，解决立法和习惯之间的冲突。第二，先占的标的物针对的无主物，不存在侵害所有权的问题，反而强化了无主物的所有权归属；先占制度也符合我国的传统道德观念。第三，有利于与我国传统民法衔接，与国际立法接轨。第四，有利于发挥物的效用、稳定现实关系，对于交易安全和社会秩序的维持也有重要作用。