按份共有人的应有份额,也称应有部分,是各个共有人对共有物所有权所享有的权利和承担的义务的范围。共有中是否存在应有份额,是区分共有为按份共有或共同共有的基本特征;换言之,存在应有份额的为按份共有,否则就是共同共有。
对于应有份额的确定,《物权法》第104条规定:“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。”
(一)应有份额的性质
关于应有份额的性质,主要有以下五种观点:①实在部分说。该说认为按份共有实质上是由各共有人分别就共有物的具体部分享有所有权。②理想部分说。该说为德国学者瓦奇所倡,认为按份共有是想象各个共有人,在物的各个部分上享有单独的所有权,且在共有物整体之上再成立一个想象的所有权。[4]③内容分属说。该说由罗马学者乌尔比安等人提出,认为所有权的作用有多种,可以由共有人分别享有,按份共有实际上是各个共有人分别享有所有权的不同作用。[5]④计算的部分说。该说为德国学者温物夏德提出,认为所有权具有金钱计算的价格,如果某物在经济上具有若干价值,则将价值分为若干部分由各共有人享有。[6]⑤权利范围说。此说为德国学者登伯格等人提出,认为因一物由数人共有其所有权,故为避免权利行使的冲突,不得不确立一定的范围,以使各共有人在其范围内行使权利。此范围,即各共有人的应有份额。[7]
实在部分说与大陆法系的一物一权原则相悖,故未被各国立法所采纳;理想部分说认为在物的各个部分可成立所有权,分割了所有物,不符合共有的基本理念,且将共有人的权利虚化也不符合实际;内容分属说与独立所有权观念相矛盾;计算部分说只着眼于所有权的收益权能;权利范围说基本上揭示了应有份额的本质含义,为大多数学者所赞同,本书从之。
(二)按份共有人对应有份额的处分权
按照一般民法理论,处分可分为法律上的处分和事实上的处分。但在共有关系中,应有份额抽象地存在于整个物上,故在共有关系存续期间,按份共有人难以对其应有份额进行事实上的处分;如果未经共有人同意,按份共有人擅自对共有物进行事实上的处分,应对其他共有人承担侵权责任。
现行法明确规定,按份共有人对其应有份额可以进行分割、转让,如《民法通则》第78条第3款前句规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让”。《物权法》第101条前句规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。”但按份共有人能否对其应有份额予以抵押、租赁、设定用益物权、抛弃等,则存在不同的见解。
1.应有份额能否设定抵押权
抵押权是就抵押物的价值而设定的一项担保物权,只要某一项财产具有价值,并且不限制其流转,可以通过转让实现价值,均可成为抵押的标的物。应有份额虽然不是物的具体部分,但与所有权的实现价值上并没有本质的不同,且法律也未限制其转让,故应有份额可以成为抵押权的客体,以促进资金的流通,促进交易的发展。但是,如果共有物为一般动产,虽其应有份额具有财产价值,但鉴于抵押登记上的困难,故无法以之作为抵押权的标的;又鉴于《物权法》未将其列入权利质权的标的范围,故应有份额的质权因不具备法定公示方法而无法设定。[8]
此外,在抵押权实现时,要严格区分“应有份额”和“共有物”。如果是在应有份额上设定抵押,则抵押权人仅有权请求对该应有份额进行拍卖或变卖,而不能及于共有物。(www.daowen.com)
2.应有份额能否出租
与设定抵押权不同的是,出租应有份额或设定用益物权等权利负担,是着眼于对应有份额使用价值的使用、收益。应有份额是抽象的,抽象地存在于共有财产的任何一部分上,共有人的应有份额实为对共同所有权的应有份,既然应有份额权是所有权,当然就可以将应有份出租或设定用益物权等权利负担。[9]
3.应有份额的抛弃及抛弃后的归属
共有权是一项私权利,抛弃应有份额是共有人自由处分其财产的自由,自应允许。但对于抛弃的该份额的归属,一种观点认为,依据所有权的弹力性,共有人抛弃其应有份额等于解除了对其他部分的限制,其他份额自然扩张,而及于共有物全部,即该份额依比例由其他共有人享有,如《日本民法典》第255条就规定,共有人之一抛弃其应有部分或无人继承而死亡的,其应有部分归属于他共有人。另有观点认为,所有权的弹力性适用对象是他物权消灭时所有权的恢复,对共有关系不适用,故按份共有人抛弃其应有份额的,其他按份共有人的应有部分并不恢复原来的圆满状态。[10]对于按份共有人抛弃的应有份额,宜收归国家所有。[11]从效率价值和对共有物的控制支配角度而言,共有人抛弃的份额由其他共有人享有,这有利于简化物权关系,便于对共有财产的使用和管理。[12]
4.应有份额转让中的优先购买权
优先购买权,域外民法也称为“先买权”。《物权法》第101条规定,按份共有人转让其应有份额与第三人时,其他共有人在同等条件下享有优先购买权。这表明:第一,物权法对按份共有人先买权发生的模式采用了法定制,未采纳约定制;第二,排除了共同共有人适用法定先买权的余地;第三,优先购买权仅适用个别按份共有人有偿转让的情形,如因赠与、继承、遗赠等无偿让渡,则其他共有人不得主张优先购买权;第四,共有人优先购买权的行使须以“同等条件”为前提,“同等条件”主要指交易的价格,也要考量履行时间、履行方式等因素。
理解共有人的优先购买权需要厘清以下两个权利竞合的问题:
(1)如果某一共有人欲出让自己的份额,其他共有人均主张权利,这势必会产生权利的竞合问题。究竟哪一个共有人可以优先享有该权利,大陆法国家有不同规定。德国法规定,由所有的其他共有人共同行使优先购买权,其民法典第513条就规定,数人共同享有先买权的,只能由全体行使先买权。权利人中一人先买权消灭,或者仅一人不行使其权利的,其余权利人有权以全体行使先买权。《法国民法典》第815—14条第4款则规定:“如数个共有人行使其先买权,除有相反约定外,该数个共有人被视为按各自在共有财产中所占的比例取得出卖部分。”另一种做法则是由出卖人自己决定由谁购买。本书赞同由出卖人决定的做法,这样可以更好地保护出卖人的利益,尊重出卖人的意愿,也利于减少交易成本。
(2)关于共有人和承租人优先购买权的竞合,有观点认为应从基础关系着手分析二者的效力,根据物权优先于债权的原理,基于共有关系的共有人的优先购买权优先于基于租赁关系的承租人的优先购买权;另有观点认为不能从权利产生的基础关系来推断优先购买权的行使先后,在二者并存的情况下,应根据二者设定时间的先后,先产生的优先购买权优于后产生的优先购买权实现。《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条规定,如果房屋共有人行使优先购买权的,若承租人亦主张优先购买房屋的,人民法院不予支持。显然,该规定与第一种观点相同。
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