我国《物权法》在物权变动上并未采行某种单一的模式,而是分别针对不同物权采取不同的模式。但原则上,我国的物权变动采取债权形式主义。
(一)作为原则的债权形式主义
如前所述,债权形式主义强调当事人意思表示(尤其是债权意思)的重要性和公示方式的必要性,登记和交付是物权发生变动的必要条件。
1.动产物权以物的交付为物权变动的要件(《物权法》第23条)。
2.不动产物权以不动产登记为物权变动的要件
依《物权法》,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力(《物权法》第9条前段)。不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力(《物权法》第14条)。但是,也存在例外,如《物权法》第29条规定的因受遗赠取得物权的,自受遗赠开始时发生效力。
有学者强调,《物权法》采纳的是债权形式主义,而非物权形式主义,其理由主要有:[27]第一,现行法没有关于物权行为制度的立法计划和立法目的,所有的物权制度均未按照物权行为制度设计。第二,《物权法》认可了债权意思主义(见下一部分,作为例外的意思主义),而非物权意思主义。第三,根据《民法通则》第61条第1款,《合同法》第58条、第97条至第83条关于债权让与的规定等,进行体系解释,可以得出现行法未采纳物权行为制度。第四,从法律统一的角度看,《物权法》与《合同法》应做统一解释,故现行法未确立物权行为制度。
(二)作为例外的意思主义
在意思主义模式下,实行登记对抗主义,虽然当事人的意思表示已经使物权发生变动,但未进行登记不得对抗善意第三人。此第三人范围如何,值得研究。在日本,早期认可无限制说,即不对第三人作出任何限制;后来采取限制说,判例认为,所谓对抗是于彼此利害相反时才发生之事项,处于这种关系之人,只限于就主张登记欠缺有正当利益之第三人,对于并无这种利益之第三人,无登记亦可对抗。其标准是“对于就该不动产处于有效交易关系之第三人来说,无登记就不得对抗;但对其他第三人来说无登记亦可对抗”[28],另外,不得对抗第三人,并不阻碍第三人对此的承认,登记对抗主义的原则是“为公示(登记或交付)者为权利人”(先具备对抗要件者取得权利),该原则是以这样一种信义原则为其理论基石,即可实行登记而未实施者,只能承受其不利益。[29]
1.不动产物权(www.daowen.com)
(1)土地承包经营权。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立(《物权法》第127条第1款)。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人(《物权法》第129条)。可见,土地承包经营权的设立、转让、互易均只依当事人的意思便能够成立,其物权变动采用的是意思主义,但其互换、转让只有经过登记之后,方能对抗善意第三人。
(2)地役权。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人(《物权法》第158条)。
(3)宅基地使用权。《物权法》关于宅基地使用权的规定,与土地承包经营权、地役权等其他不动产物权不同,其既未规定宅基地使用权的变动要件,又未规定对抗第三人的问题。《物权法》第155条规定:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”从该规定的反面解释,可以推知存在未经登记的宅基地使用权,且其转让或者消灭无须办理变更登记或者注销登记,故宅基地使用权的转让与消灭在物权变动上应为意思主义。
事实上,农村宅基地使用权的物权变动很多是不进行登记的,同村村民之间的转让也只需达成合意即可,但为了能够对抗第三人,本书认为,随着我国农村土地登记制度的普及,宅基地使用权的物权变动应以登记对抗主义更为妥当。
2.准不动产
动产种类繁多,交易快捷,很难将登记的方式应用于动产,以向世人公示。然而,将登记用于特定种类的动产则是可行的,特别是对标的物较大的动产而言,该类动产具有较高的价值,对权利人也属重要。该类动产,也被称为准不动产,主要包括船舶、航空器和机动车,对于此类动产的物权变动,采用意思主义是世界通例,我国也采通例的做法。对于该类准不动产上的物权,亦即船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人(《物权法》第24条)。以交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人(《物权法》第180条第1款第5项、第180条第1款第6项、第188条)。
3.其他
以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人(《物权法》第180条第1款第4项、第188条)。企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人(《物权法》第189条第1款)。第181条规定的动产是指“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”(《物权法》第181条)。该条文规定的是浮动抵押权,其物权变动以当事人的意思为准,只是未经登记,不得对抗善意第三人。
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