法国式的意思主义有其产生的特殊背景,经济因素和思想因素固然重要,但其保守因素亦有重要影响,因为登记将使保守贵族的财产暴露无疑,这非他们所愿见。[19]上述诸多因素促成法国最终采纳了意思主义模式。意思主义充分尊重交易当事人的自由意思,物权完全依照当事人之间的意思而发生变动,可以实现交易的快捷,避免了繁琐的形式,因此有人称这是“对前资本主义时代物权变动繁琐模式的反动”。[20]然而,由于物权变动及其变动时间,无法从外界识别,致使难以保障交易安全,在涉及一物数卖时,尤其如此。为了确保物权能够得到保护,采行了对抗主义模式,只有登记或交付方能对抗第三人,这又使物权变动纠纷不断,使法律关系变得混乱。[21]
德国式的物权形式主义则符合德国尊重形式的传统,适应了工业社会发展的要求,信用交易的出现和普遍化使得债权行为和物权变动在成立的时间上发生较大的分离,以登记和交付为物权变动的生效要件,使得当事人之间的物权关系及其变动明确化,此项当事人间的内部关系与对第三人的外部关系亦完全一致[22],有利于保障交易安全,但其效率难免受到影响。而且,将形式置于当事人的意思之上,使其具有终局决定是否发生物权变动效力的因子,多少有些不可思议。当然,这并不能否定其相当的合理性。形式主义“与其说是以交易双方法律关系为中心之主义,毋宁说是以保护交易秩序为中心之主义”[23],其对交易安全具有特别重要的意义。另外,物权行为无因性导致的原物权人可能变为不当得利的债权人,其权益因此而受损也常受到诟病。
奥地利、瑞士式的债权形式主义则吸收了形式主义的优点,坚持登记或交付的公示方式为物权变动的要件,同时又采用物权变动的有因主义,在相当程度上克服了意思主义和形式主义的缺点。该种模式,可能会成为现代物权立法的方向和潮流。(www.daowen.com)
但需要指出的是,意思主义和形式主义的区别实际上并没有想象的那么大,相反,二者在很多方面具有一定的相似性。第一,意思主义模式在出卖种类物、将来物、他人之物时,所有权并不因意思表示一致而发生移转,法律也普遍允许当事人对物权变动的时间进行自由约定。第二,在形式主义,由于将交付的概念从现时交付扩大到指示交付、占有改定等观念交付形态,并使其发生变动物权的效力,形式主义中的“形式”被软化,至少在动产物权变动,意思主义和形式主义不再有明显的区别[24]。第三,在意思主义之下(如日本),不动产所有权的移转明确发生于价款的支付、不动产的交付时[25],这实现了对不动产所有权人的保护,并有适度公示的作用,可以对抗恶意第三人;而在法国,合同由意思表示构成,但法国并不是将此时的合意做单纯的意思表示一致来解释,而是一般将其解释为在当事人达成不动产买卖的合意后,由公证机构经过两三个月的调查,而依据公证人出具的公证证书做成的买卖合同,誊记依据向登记机关提交的此等买卖契约书进行。[26]第四,无论意思主义,还是形式主义,均不能避免一物数卖。而且,意思主义模式采取公示对抗主义,其目的也是希望当事人积极进行公示,以达到对抗第三人的目的,实现其物权;形式主义模式下,当事人实施了公示,取得了物权,排除了第三人取得物权的可能性,达到了直接享有物权的目的,二者效果相当。因此,物权变动的立法模式实为立法政策和技术问题,究竟采纳何种模式,既要进行价值衡量,又要考虑民族惯习,通常来看,只要当事人注重保护自己的权利;或者对于大多数交易来说,采用何种模式其区别并不会有显著的差异,但从物权关系明晰度和交易安全来看,仍以形式主义为较妥当的立法选择。
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