从物权性质来看,自以法定为宜,尤其是某一时期,根据社会结构和经济发展的需要,“不可或缺的权利必须用法律来规定”,[47]但是,由于人类智慧和预见力的有限,制定法律之时不可能将一切重要的支配性权利均规定为物权;而且,社会是不断发展变化的,原有的法定物权类型可能不敷使用,而债权性的保护又对当事人不利。此时,严格固守物权法定无疑会阻碍社会经济的发展。因此,随着社会变迁和经济发展,物权法定原则受到了挑战,出现了物权法定缓和的趋势,学说透过各种理论以缓解物权法定的僵化。当前,主要有四种学说:
(一)物权法定无视说
此说以日本学者我妻荣、末弘严太郎为代表,认为应根本否定物权法定之规定,盖物权法定主义整理旧物权制度,以防止封建时代旧物权之复活的机能已经实现[48],习惯法乃应社会需要而生,不仅无法阻止,且即便阻止也有害无益,从保护土地利用人之立场言之,认为习惯法有废止现行法之效力。[49]该说从法社会学或方法论来看,固非无据,但如此解释显然逾越了物权法定法条的文义。
(二)习惯法包含说
此说以我国早期学者刘志敭、张企泰为代表。该说认为,民事法律所未规定者,习惯有法之效力。故而,此之习惯法也包括在法律含义之内。刘志敭根据我国实情,地广人多,习惯各异,法律对此付之阙如,社会生活不容其将悬而不决,且习惯法之本质与施行程序与法律皆无差异,因此,应包括习惯法在内。[50]该说比物权法定无视说稍微缓和一些,但其与物权法定之本义仍有未符。
(三)习惯法物权有限承认说(www.daowen.com)
此说以舟桥谆一、郑玉波、王泽鉴、谢在全为代表。该说认为,物权法定所指的法虽然不包括习惯法在内,但从物权法定主义的存在理由来看,如果依社会惯行所产生的物权:①并非妨害自由的所有之封建物权;②有某种公示方法,特别是存在一定的公示手段,且为地方周知时(如入会权),则物权法定原则即失其适用的合理性。此时,习惯法产生的物权不应受此拘束,而应予承认。[51]法国最高法院晚近以来的判例认为,基于物权法定而创设的某些新型的权利可以具有物权的性质和效力,其中尤其是基于役权、所有权或者用益权而创设的新的权利(如狩猎权、相邻不动产的标界),可能会具有物权的性质和效力。[52]日本判例也对水利权、温泉权和让与担保权予以认可[53],唯需特别注意的是,判例个别有限地将具有物权效力的权利作为物权性权利对待,与《日本民法典》第175条的物权法定主义并无抵触,判例对这种予以承认的权利使用的是“物权性权利”,而非“物权”[54],这值得注意。该说以目的解释的方法来诠释物权法定原则的适用范围,较前两说为优。
(四)物权法定缓和说
该说支持者有大陆学者陈华彬、梁慧星等。该说主张的理由与上述第三种学说相同,认为新生的物权,若不违反物权法定的立法意旨,又有一定的公示方法时,应就物权法定从宽解释,解为非新种类的物权,而仅为物权内容得以变更之界限问题。[55]例如,我国台湾地区民事相关规定(原文为我国台湾地区“民法”)并未确立最高限额抵押权,实务上则对抵押权之从属性做从宽解释,而承认其仍为物权法上的抵押权。[56]可见,如果新出现的物权或者待确认的物权能够如此解释固然最好,但并非均能如最高限额抵押权这样做扩张解释,日本民法上的水利权、温泉权、让与担保权恐怕很难通过这种解释解决。因此,物权法定缓和说也并非最佳的学说。
本书认为,在解释论的立场上,①在可以通过法律解释的方法解决时,优先采用解释的方法,即采物权法定缓和说;②在无法通过解释的路径予以说明时,则采目的性限缩的方法,限制物权法定的适用范围,以弥补物权法定立法之时便隐藏的法律漏洞。在立法论的立场上,则以尽速修法为宜,或者在立法时留下解释的空间。我国《物权法》未规定典权、让与担保等权利形式,原有的关于典权的司法解释也失去效力,严格按照物权法定原则,这些权利将无法享受物权待遇,因此,在现行法下,如何妥善解决该类问题,尚需深思;将来的物权法修订应当对此留有发展的空间,须知,“任何国家的物权法都不可能是物权体系的终结”[57],保持适度的灵活性不仅是必要的,而且也是可行的,可能的做法之一便是在立法上明确,物权法定之“法”包括习惯法在内。
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