从法制史上看,对于物权的创设,从来就有放任主义和法定主义两种态度。就通常债权关系,如果允许当事人依占有或登记,赋予其使用收益的权利以物权的效力,是为放任主义,普鲁士普通邦法采之。就物权的设定,法律明文规定物权的类型与内容,不允许当事人自由创设的,是为物权法定主义,罗马法采之。后世大陆法系多数国家,如德国、奥地利、荷兰、日本、韩国等均奉行物权法定原则,其中,日本、韩国等国民法均明文规定了物权法定原则;德国、瑞士、奥地利虽法无明文,但解释上均认为有物权法定原则的适用。[23]我国《物权法》第5条规定,“物权的种类和内容,由法律规定。”依其立法目的,本条便是物权法定原则的规定。与此相对,债之关系,除了侵权行为、不当得利等明文规定的债权债务关系外,当事人之间得任意设定债之关系。物权采行法定原则,其理由大体有:
1.物权的绝对性
这是采取物权法定主义的根本理由,因此物权法定主义是民国物权立法时的立法原则之一。[24]民国民法第757条立法理由即:“物权,有极强之效力,得对抗一般人,若许其以契约或习惯创设之,有害公益实甚,故不许创设。”[25]“因物权之对于一般人,有极强之效力,可以对抗之。若许以契约或依习惯创设,则影响于经济上、社会上者,其弊害必大。”[26]
2.反对封建物权
从历史上看,物权法定原则也是反封建的产物。法国大革命的首要任务就是要使所有权财产化、私人化、神圣化。“所有权是对于物享有的绝对无限制的用益、处分的权利。”政治目的便在于巩固所没收的外逃贵族和教会财产的获得者通过大革命而已经取得的权利,为物权法定原则奠定基础。[27]
3.物的经济效用
物权法的目的在于确定物的归属和利用。所有权是完全物权,所有人得自由行使,以充分利用其物。而定限物权则为限制物权而生,若允许物权自由设立,极易导致物权观念化,不利于物上最大经济效用的发挥。共有人、承租人的优先购买权便是为了恢复物的完全支配而设计的制度。以法律明定物权的种类和内容,建立物权类型体系,有利于发挥物尽其用的经济效用。[28]
4.利于土地权利单纯化
除自由的所有权外,仅承认少数的定限物权可以限制所有权,权利类型简单,法律关系单纯明了,最合乎近代法的理想。[29]近代法采纳了罗马法式的所有权观念,而非日耳曼式的多重所有权,这与近代的法律思潮密切相关,也使土地的权利关系变得清晰。
5.便于公示
物权作为绝对权,其存在和变动须予以公示,否则有害交易安全。允许当事人自由创设,则物权种类多样,内容繁多,很难通过有限的手段实现公示目的。由法律直接规定物权的种类和内容,可以充分利用占有和登记等公示方法予以表征,避免当事人间发生混乱的物权关系导致纠纷不断。(www.daowen.com)
6.降低交易成本,促进交易快捷与安全
物权法定就是要实现物权创设的标准化,在物权法定的框架下,法律明定的物权类型和内容,构成法律设计的最优化财产权标准,以此来创设物权便可以节省谈判成本。[30]另外,物权法定也有利于减少当事人因创设不符合法律规定的物权及内容,而不被法律承认的挫折成本,还可以减少当事人的搜寻成本和解决纠纷的成本。[31]这无疑有利于加速物权的移转,且透过公示物权实现交易安全的目的。
7.确保物权特性,保障完全的合同自由
物权法定使得物权种类和内容得以确定,支配权的特点得到确保;若允许当事人自由约定物权类型与内容,则物权将论为一单纯的法律名词,空有其名。[32]而使意思自治成为可能,应以物权法定为前提。
8.整理旧物权,适用社会需要
德国继受罗马法,对物权种类加以限制,与其农地改革有关;[33]日本制定民法时,除入会权外,以前习惯法承认的物权全部加以修正;[34]民国民法采物权法定主义,确立了典权,而否认了习惯法中的铺底权;我国《物权法》确立了地役权、浮动抵押权、商事留置权等新物权,否认了典权等民间习惯中存在的权利,这些均与整理旧物权,回应现实社会发展有关。
9.物权关系的重要性
物权支配关系是一个社会存在和发展的基础,由于各国社会、经济、文化、民俗习惯等各方面的差异,必然使得各国对物权的类型、内容以及取得方式的规定有所不同,就此,有必要采取物权法定的做法。
10.放任主义存在较多弊端
其弊端主要有:第一,不利于保护当事人的利益;第二,徒增社会纠纷;第三,严重损及交易安全;第四,不利于维护一国的经济秩序。[35]无疑,在放任主义和法定主义之间取舍,以物权法定原则为优。
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