可以预见,证券行政和解制度一旦确立,首先将面临道德风险的考验。社会公众难免会担心中国证监会作为监管主体被监管对象所俘获。如果不能很好地避免这一问题,证券行政和解制度恐怕很难发挥实际作用。因此,对中国证监会与相对人之间的协商和解过程以及和解协议的内容予以监督是非常必要的。建议增加和解程序的透明度,将和解活动置于公众的监督之下。
在具体的程序设计方面,应当至少包括以下制度:
一是回避制度。实施和解的工作人员有下列情形之一的,应当回避:是行政相对人的近亲属;与案件有利害关系;与行政相对人或案件有其他关系,可能影响案件的公正处理。正如《行政和解试点实施办法》第24条规定:“行政和解协商实行回避制度。实施行政和解的工作人员有下列情形之一的,应当回避:(一)是行政相对人的配偶、父母、子女等近亲属;(二)与案件有利害关系;(三)与行政相对人或者案件有其他关系,可能影响案件的公正处理。”(www.daowen.com)
二是信息公开制度。从证券监管机关的角度看,和解是其作出的一种证券行政执法决策,是证券行政执法案件的一种结案方式。因此,按照行政处罚公开的一般原则,和解公开也理所当然。但各国和地区在公开的具体规则上却有所不同。例如,台湾地区上述“处理原则”第12条规定,“金管会”于行政和解契约缔结后,除依法令应公开者外,应予保密。此条在“处理原则”修订前规定为“有保密之必要外,应公开行政和解契约内容”。根据台湾地区“行政院金融监督管理委员会”的修订说明,做出这种修订的目的在于增加行政相对人缔结行政和解契约的意愿。[49]根据我国《行政和解试点实施办法》第28条规定:“中国证监会应当依照规定公开行政和解协议的主要内容。达成行政和解协议的行政相对人为上市公司、非上市公众公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人的,应当按照中国证监会及证券交易场所的相关规定履行信息披露义务。”但需要注意的是,涉及行政相对人在行政和解过程中作出的自认、承诺,国家秘密,行政相对人商业秘密和个人隐私情形及法律、行政法规或者中国证监会另有规定的除外。行政和解的行政相对人为上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人的,其在行政和解过程中作出的自认、承诺等情况可以不进行披露。
三是和解咨询制度。建议中国证监会建立和解咨询制度,成立和解咨询委员会,咨询委员来自证券交易所、期货交易所、证券登记结算机构。可以在行政和解协商过程中就专业问题向咨询委员会咨询,这样可以增加和解协议的专业性和可信度。
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