虽然我国开始了证券行政执法和解的试点,不可忽视的是,为确保法律的一致性和可预期性,证券监管机关也必须“对症下药”,考量每一项违法行为和每一个违法者的特殊性,选择合适的救济手段,在此基础上行使自由裁量权。若要符合上述要求,和解制度本身必须确保具有一致性和可预测性,达到立法和公平正义原则所追求的威慑效果。
有学者对美国SEC内幕交易行政和解案例进行了研究,指出了内幕交易案件和解的考量因素,包括[43]:其一,行政执法的目标。内幕交易不仅损害了涉案证券其他同期交易者的利益,从整体上看,会对市场产生广泛的负面影响。如何在发现及解决内幕交易案件过程中起到对违法者的威慑作用,是SEC的核心目标。减少内幕交易的发生有助于建立一个诚实公平的证券市场,借此保护公共利益。各执行程序在选择所适用的救济方式时,大都以能否起到威慑作用为重要参考依据。其二,和解程序中的事实考量。内幕交易案件中,若想SEC接受和解方案,其中的各项措施带来的威慑作用不得低于相对人应遵守的禁止性规定。因此,在SEC谈判过程中,处罚措施是否适当是值得反复斟酌的问题。SEC在决定采用何种救济手段时,亦会考虑不同的减轻或加重情节,包括:(1)相对人行为的恶劣程度,违法行为后果的严重性。关于相对人行为的恶劣程度,下列因素有时会被考量:违法行为的次数;交易与内部信息的相关性;行为的欺诈性和对调查的规避。(2)相对人的职业。相对人的职业是在和解协议谈判过程中应考虑的因素,它决定了相对人应承担的责任,也表明了威慑作用存在的必要性。公司董事、高管和传统内幕交易人应适用更高的监管标准,如有违反,SEC在和解协议中会提出更严苛的要求。(3)相对人在调查中的配合程度或其他特殊的减轻情节。SEC要考虑相对人是否有妨碍公正或作伪证的行为,相对人证词的可信度。(4)获利金额。相对人通过内幕交易获得的违法所得或所避免的损失是一个可量化的因素,在和解协议谈判中应将其考虑在内。(www.daowen.com)
以上虽然是美国针对内幕交易案件适用行政和解的主要考量因素,但对于其他类型的证券违法案件的行政和解而言同样具有参考价值。我国证券监管机关在考量适用行政执法和解时,也应当对上述因素进行适当考量,兼顾实现证券监管的执法的整体目标和个案中的公平正义。
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