在严格的形式法治理论之下，行政在本质上是法治而非自治，行政行为是行使行政权力的行为，而行政权力属于法定权力，它具有不可自由处分性，行政机关在行政管理活动中不能自由放弃或转让其权力，因而行政应是“法定”行政而不是“议价”行政，在行政中应严格禁止“讨价还价”的现象。从形式法治主义的要求看，行政主体对于其所拥有的行政权进行处分的确可能会带来合法性的问题。因此，传统的行政法学理论是反对行政执法和解和行政诉讼和解的。

然而，公共行政因应社会现实之发展发生了很大的变化。自20世纪以来，行政的新领域不断涌现，国家的行政职能发生了根本性的变化，行政职能已不再是简单的维持社会秩序，行政机关已不再是“一个纯粹的传送带”[30]，而是积极地为社会提供服务和保障，因为“人民总是，先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序与福祉。国家因此而负有广泛照料人民生存的义务，并受这种义务之拘束”。[31]在这种情况下，给付行政、福利行政逐渐取代了警察行政与秩序行政而成为现代公共行政的主流。在行政的方式手段上，传统单一的行政手段已远远不适应行政职能多样性的要求，因而行政契约、行政指导等手段或者其他非正式手段等与多元化行政相适应的手段进入行政领域。

事实上，形式主义法治的一个根本问题在于它忘记或者不愿面对行政过程中的一个基本事实：行政过程中存在着广泛的自由裁量权。[32]行政机关采用行政执法和解的方式行使自由裁量权，其所追求的效率、执法资源的合理配置、成本收益等，可能并非法治的核心价值，但的确是行政机关不得不面对和解决的现实问题。正如汉斯·J.沃尔夫等人所指出的，行政和解合同的主要目的是程序的经济性，主要是为了避免漫长的程序和巨大的支出风险。[33]数据显示，BaFin的行政罚款案件积压是非常严重的。[34]客观上而言，行政机关的执法资源总是有限的，如何配置有限的行政执法资源以实现行政目的，也是属于行政机关自由裁量的范围。采用行政执法和解的方式，行政机关与行政相对人进行对话与协商，一方面有助于行政裁量的理性化，另一方面有助于相对人理解和执行行政决定，也有助于实现行政程序的经济化。

对于当下的中国来讲，是否建立行政执法和解制度，主要是一个价值取向的问题，是继续固守形式法治主义的要求还是选择实用主义？传统行政法上关于“公权不可处分”“行政意志优于私人意志”等观点的束缚，使行政和解制度的构建阻力重重，但基于实用主义的考虑，结合行政执法资源的有限性、行政效率的追求、行政法律秩序的维护等各种现实因素的考虑，我们应当选择建立行政执法和解制度。(www.daowen.com)

正如中国证监会之所以有如此强烈的动力来推动建立此项制度，最重要的原因事实上就是我国证券执法现实的需求。根据《证券法》的规定，中国证监会作为国务院证券监督管理机构，依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，承担着规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展的重担。近年来，随着证券市场的完善和发展，如何保护投资者的合法权益显得日益重要起来。有效保护投资者合法权益，一方面需要严格执法，严肃查处和惩治各类市场主体的违法行为，维护市场秩序，实现对全体投资者利益的整体保护；另一方面，需要及时弥补因违法违规行为给投资者造成的经济损失，实现对单个投资者利益的保护。在中国目前体制之下，第一个目标是通过行政执法主要是行政处罚的方式实现，第二个目标是通过民事诉讼的方式实现的。就行政执法而言，行政相对人的高智商、证据的易逝性与复杂性、取证的高难度等客观情况使得证券行政执法较其他领域更为困难，与此相应的，处罚决定的做出效率也较低，行政处罚案件久拖不决的情况屡见不鲜。就民事诉讼而言，由于投资者往往面临维权成本高、举证难等问题，因而获得救济的效果也不理想。面对这一现实难题，中国证监会开始探索借鉴国外的证券执法和解制度，以兼顾行政执法效果和投资者利益保护。正如《中国证监会关于〈行政和解试点实施办法（征求意见稿）〉的起草说明》中所提到的，有效查处和惩治各类市场违法失信行为，并对因违法违规行为给投资者造成的经济损失及时、充分地予以补偿，是保护投资者尤其是中小投资者合法权益的实质举措，也是维护资本市场公开、公平、公正的市场环境和运行秩序，实现资本市场功能作用的有效举措。行政和解是一种兼顾对违法违规者经济制裁和对利益受损投资者经济补偿的执法方式。

因此，建立行政执法和解制度是行政机关面对有限的行政执法资源与行政效率的要求之间的矛盾时、为了追求行政程序经济化而作出的现实选择，这样的制度具有很强的内生力量。