国际上五个成熟的证券市场——美国、英国、德国、法国和中国香港的证券监管有着共同的实践。上述五个国家和地区的证券执法都实现了高度的法制化。无论监管主体的职权，还是行政执法的程序都有充分的法律依据。

以美国为例，SEC的证券执法行为必须符合《宪法》《联邦行政程序法》、各单行法律，包括《1933年证券法》《1934年证券交易法》，以及SEC《工作规则》。

一个完整的证券执法行为通常包括发现、调查、追诉及裁决等基本环节。[48]第一，发现违法行为。SEC充分利用各种渠道发现证券违法行为，包括SEC执法部自己发现；证券交易所、证券业协会等自律组织提供信息；联邦或州政府部门转来的信息；通过SEC网站的公众投诉平台获得的信息等。第二，调查。SEC根据法律授权为确信证券法未被违反或怀疑证券法已被违反，即可开展调查。调查分为执法部自主决定的非正式调查和经SEC签发调查令（Investigation Order）进行的正式调查。此时执法部享有广泛的权力，即使对不受SEC管辖的事项，只要与违反证券法相关，也可以签发传票（Subpoena）。执法部根据调查进展采取如下处理：（1）若认为无需进一步调查、对当事人采取进一步执法行动或行动建议被SEC否决，则终止调查；执法部可以将结果通知当事人，但不表明其无罪或以后不予追究责任。（2）若认为当事人行为轻微无需追究责任，可和当事人达成一份非正式协议，同意对其不采取正式处罚，当事人承诺不予再犯并采取相应补救措施，从而了结调查。（3）若认为当事人行为严重需进行处罚，调查结束之后则起草书面报告，阐明违法事实并提出制裁建议，和所有证据一并提交委员会审查并决定下一步执法行动；同时书面通知当事人拟对其提起的指控。（4）如果调查发现当事人故意违法，可将有关证据移送美国司法部，由其决定是否进行刑事追诉并负责起诉。追究刑责不影响SEC对当事人基于同样事由施以罚款和没收非法所得制裁。第三，追诉及裁决阶段。SEC同时享有追诉权和裁决权，一旦决定以审理方式指控案件，SEC有权或通过行政法官主持的行政审裁程序，对当事人施与行政制裁——只适用于在SEC注册的当事人（如各类受SEC监管的证券交易商、投资顾问/投资公司）或与在SEC注册的证券有关的当事人（如发行人及其股东、高管人员）。在SEC发布追诉令（Order Instituting Proceeding）之后，行政法官效仿司法上的无陪审团审判程序主持公开听证，综合考虑执法部和当事人意见和证据之后做出初步决定（Initial Decision），包括阐明事实、法律结论并做出制裁。当事人可以提请SEC审查初步决定，SEC也可以自行审查。之后，SEC发出生效令（Order of Finality）使之约束当事人，或以原告身份向联邦地区法院提起诉讼，申请制裁当事人的禁止令（Injunction）及附属救济——适用于违反证券法的任何人。法官适用民事程序，综合考虑SEC和当事人意见和证据之后做出裁决。这种通过司法力量执行证券法的方式，不被认为违反了SEC作为执法机构的法定授权。实践中，SEC通过分析不法行为的严重程度、技术性问题、战术考虑和可获得的制裁手段等决定选用何种审理方式指控案件。20世纪90年代以来，随着SEC自身执法手段的丰富，具有审理周期短、配备专业审理法官，又能提升SEC执法地位的行政审裁程序占了上风，成为适用最多的追诉机制。

根据《联邦行政程序法》、各单行法律，包括《1933年证券法》《1934年证券交易法》等，以及SEC《工作规则》的规定，SEC必须严格遵守行政程序。以目前适用最多的行政法官裁决程序为例。SEC《工作规则》中对听证程序中的各方主体、听证的具体程序要求作出了明确的规定。关于听证程序中的各方主体，《工作规则》规定了听证主持人、听证官、听证程序中的命令和决定、文件的送达等；关于听证的具体程序，《工作规则》规定了听证程序的启动、预听证的规则、听证程序的规则（包括听证的公开原则、证据、听证记录等）、向证券交易委员会提出的申诉以及证券交易委员会开展的复议程序、与临时命令和暂停相关的规则、关于追缴款项和罚款支付的规则、非正式程序规则等。正是因为有法律规定和SEC内部工作规则的规定，使得“武装到牙齿”的证券监管权得到了约束。

我国的证券监管机构拥有越来越多的裁量权和监管措施，需要对此进行程序规范，否则裁量权的滥用将难以避免。出路有两条：

第一，实现行政程序法典化。

20世纪后半叶以来，世界上越来越多的国家采取制定统一的行政程序法的方式对行政程序进行法律规范。由于行政行为在程序上具有明显的统一性，因而又可以制定一部统一的行政程序法典，并以其他行政程序方面的法律以及分散在各个行政法律中的行政程序法律规范作为这部法典的补充。在我国，目前虽然在主要行政管理领域已有或将有单行法律规范，但是，其毕竟未能覆盖所有行政领域，例如，行政计划、行政指导、行政合同等领域尚没有程序规范。并且，除了人们予以类型化的行政领域外，现代行政管理内容的复杂多样化，决定了行政管理形式、方法和手段的多样化，对于尚未被类型化的领域来说，各个击破的立法策略一般难以照应。正如应松年教授所指出的：“以行政的公正、公开、参与、高效为立法目标的行政程序法，是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当今社会，无论中外，行政权力空前强大，一国如果没有建立起完善的行政权力规范机制，法治的实现无从谈起，公民权利的保障难以实现。”[49]制定统一的行政程序法典，对行政机关行使行政权的行为进行规范，可以避免那些没有专门程序规范的行政行为逃脱法律的约束。

第二，修改《证券法》，完善中国证监会内部的行政规定。

首先，建议修改《证券法》，明确证券监管措施的性质，并对证券监管机构实施监管措施规定基本的程序。在最新的《证券法（修订草案）》中已经增加专条规定证券监管措施，但遗憾的是并没有证券监管措施的程序规定。[50]

其次，完善中国证监会内部的行政规定。

就法律位阶而言，中国证监会现行《证券监管措施实施办法》层次太低，其仅为中国证监会的内部规范性文件。建议将其上升为中国证监会的行政规章。

在具体程序方面，建议借鉴美国证券执法的程序规定。SEC的证券执法行为必须符合《宪法》《联邦行政程序法》、各单行法律，包括《1933年证券法》《1934年证券交易法》，以及SEC《工作规则》。一个完整的证券执法行为通常应当包括发现、调查、追诉及裁决等基本环节。[51]

我国证券监管机构集规则制定权、行政裁决权、准司法权等权力于一身，监管手段具有涉及面广、作用不一、程序各异等特点，这给权力的有效约束带来困难，而通过证券监管措施的程序对权力的运行过程加以规范，无疑给行政自由裁量权的滥用绑上了一道枷锁。通过中国证监会的内部行政程序规定，对证券监管措施进行程序规范，不失为一个可行的好办法。

[1]本章内容部分刊载于《政法论坛》2015年第4期。

[2]《北京市高级人民法院行政判决书》（2010）高行终字第896号。

[3]《北京市高级人民法院行政判决书》（2010）高行终字第303号。

[4]张欢：“期货经纪业务许可证被注销，江苏期望起诉中国证监会——期货业行政诉讼第一案在京开庭”，载《上海证券报》2009年8月15日，第002版。

[5]参见桂敏杰主编、中国证券监管管理委员会编：《中国资本市场法制发展报告（2010）》，法律出版社2011年版，第785页。

[7]对此，有学者认为应以是否公布为区分标准，若记入诚信档案并未公布，则不属于行政处罚措施；若记入诚信档案并予以公布，则该措施具备制裁性，属于行政处罚；柯湘：“中国证监会非行政处罚性监管措施研究”，载《政法学刊》2008年第2期。这种区分标准同样值得质疑，因为未经公布的诚信记录，可为公众所查询，从而影响被记录者的特定权益，如《上市公司收购管理办法》第51条规定的，上市公司董事、监事、高级管理人员近3年有证券市场不良诚信记录的，不得收购本公司。

[8]黄江东：“《行政强制法》与证券监管执法若干问题辨析”，载《国家行政学院学报》2011年第6期。

[10]这18种监管措施包括：责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选、暂不受理与行政许可有关的文件、责令增加内部合规检查的次数、公开谴责、责令处分有关人员、责令停止职权或者解除职务、责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利、撤销任职资格、暂停核准新业务或者增设、收购营业性分支机构申请、限制证券期货经营机构业务活动、限制股东权利或者责令转让股权、临时接管。

[11]参见黄韬：“法院真的推动了法治进程吗？——中国法院审理金融行政案件引发的制度性反思”，载《行政法学研究》2011年第2期。

[12]参见吴志攀主编：《市场转型与规则嬗变——WTO条件下中国证券市场法制环境面临的挑战与完善建议》，北京大学出版社2004年版，第78页。

[13]参见李东方、王爱宾：“证券业监管中司法权的介入及其与行政权的互动”，载《西南政法大学学报》2009年第2期。

[14]这七部规章是：《证券投资基金运作管理办法》（2004年7月1日实施），《客户交易结算资金管理办法》（2002年1月1日实施），《网上证券委托暂行管理办法》（2000年3月30日实施），《证券公司债券管理暂行办法》（2004年10月18日实施），《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》（2004年10月1日实施），《证券投资基金托管资格管理办法》（2005年1月1日实施），《证券业从业人员资格管理办法》（2003年2月1日实施）。

[15]马洪雨：《论政府证券监管权》，法律出版社2011年版，第16页。

[16]这是狭义的政府证券监管权，参见马洪雨：《论政府证券监管权》，法律出版社2011年版，第167页。

[17]［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第97页。

[18]林明锵：“论型式化之行政行为与未型式化之行政行为”，载《当代公法理论》，月旦出版公司1993年版，第338页以下。

[19]事实上，我国行政法学理论所发展出的型式化之行政行为，与德国行政行为型式化学说有明显区别。

[21]参见林明锵：“论型式化之行政行为与未型式化之行政行为”，载《当代公法理论》，月旦出版公司1993年版，第347页。(www.daowen.com)

[22]《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发［2004］2号）。

[24]See Rafael La Porta，Florencio Lopez-De-Silane，Andrei Shleifer and Robert W.Vishny，“Legal Determinants of External Finance”，The Journal of Finance，Vol.52，No.3（Jul，1997），pp.1131～1150；Rafael La Porta，Florencio Lopez-de-Silane，Andrei Shleifer，Robert W.Vishny，“Law and Finance”，Journal of Political Economy，Vol.106，no.6（1998），pp.1113～1155.

[25]参见张宪初：“近期西方证券监管理念论争及对中国的一些启示”，载《中国资本市场法治评论》（第1卷），法律出版社2008年版。

[26]宗日：“刘鸿儒谈中国证券市场”，载《中国对外贸易》1994年第2期。

[27]参见肖力见：“突破：我国股份制改革与资本市场设立——中国证监会首任主席刘鸿儒访谈录”，载《证券市场导报》2011年第5期。

[28]参见范建、王建文：《证券法》，法律出版社2007年版，第433页。

[29]参见王建文：“中国证监会的主体属性与职能定位：解读与反思”，载《法学杂志》2009年第12期。

[30]参见刘鸿儒：“亚洲金融危机的教训”，载《金融研究》1998年第6期。

[31]See Sarbanes-Oxley Act of 2002，Sec 603，Sec 1103，Sec 1105.

[32]参见卢文道：“法律背后的证监会”，载《社会科学报》2007年6月28日，第003版。

[33]参见郭锋：《中国证券监管与立法》，法律出版社2000年版，第77页。

[34]参见洪艳蓉：“美国证券交易委员会行政执法机制研究：‘独立’‘高效’与‘负责’”，载《比较法研究》2009年第1期。

[35]参见马志刚、马江河：“美国SEC行政执法机制研究”，载《证券市场导报》2005年第10期。

[36]参见SEC官方网站：http://www.sec.gov/alj.shtml.

[37]美国行政法理论经历了一个由注重司法控制、权力制约，向注重程序约束的转变过程，后者使得行政机关的自由裁量权受到相当约束，具体表现在法院要求：a.行政机关严格遵守立法指令和程序要求；b.行政机关在作出决定的时应在详尽说明理由的基础上保持前后一致；c.立法目的的明确表述。参见［美］理查德·B.斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第8页。

[38]See Walter Werner，“The SEC As a Market Regulator”，Virginia Law Review，Vol.70，No.4（May，1984），pp.755～784.

[39]之所以是“可能”认识，是因为目前并无论著明确提出下文观点，但从监管者的“固持己见”及学界的“旁敲侧击”中可以推出。前者以实践案例中监管者坚持“监管措施”的说法为适例；后者则体现为，学界存在一些希望通过“行政程序的法典化”来实现对监管者的权力约束的观点，后者可参见廖进球、陈富良：“政府规制俘虏理论与对规制者的规制”，载《江西财经大学学报》2001年第5期；范亚苇、张孝锋：“俘虏理论及其对证券监管的启示”，载《江西社会科学》2002年第3期。

[40]《证券法》第181条：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行监督检查活调查，其监督检查、调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书。监督检查或调查人员少于二人或者未出示合法证件和监督检查、调查通知书的，被检查、调查的单位有权拒绝。”

[41]申屠青南：“尚福林：法治是资本市场‘立市之基’”，载《中国证券报》2010年10月8日，第A06版。

[42]柯湘：“中国证监会非行政处罚性监管措施研究”，载《政法学刊》2008年第2期。

[43]张永健：“论药品、健康食品、食品之管制”，台湾大学法律研究所2003年硕士学位论文。转引自朱新力、宋华琳：“现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第5期。

[44]［美］约瑟夫·P.托梅恩、西德尼·A.夏皮罗著，苏苗罕译：“分析政府规制”，载《法大评论》（第3卷），中国政法大学出版社2004年版。

[45]董炯：“政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介”，载《行政法学研究》1998年第4期。

[46]朱新力、宋华琳：“现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第5期。

[47]叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，三民书局1999年版，第89页。

[48]洪艳蓉：“美国证券交易委员会行政执法机制研究：‘独立’‘高效’与‘负责’”，载《比较法研究》2009年第1期。

[49]应松年：“中国行政程序法立法展望”，载《中国法学》2010年第2期。

[50]《证券法（修订草案）》第256条规定：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，在制定规章时有权规定并采取下列措施：（一）责令改正；（二）监管谈话；（三）出具警示函；（四）责令公开说明；（五）责令参加培训；（六）责令定期报告；（七）暂不受理与行政许可有关的文件；（八）认定为不适当人选；（九）法律、行政法规规定的其他监督管理措施。”

[51]洪艳蓉：“美国证券交易委员会行政执法机制研究：‘独立’‘高效’与‘负责’”，载《比较法研究》2009年第1期。