大量的证券监管措施对于规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,发挥了不可忽视的作用。但同时不可避免地会发生侵犯监管对象权利的情况。如何约束证券监管机构的监管权,规范证券监管措施,成为不可避免的问题。
对于这一问题,目前有两种答案:其一,实现行政程序法典化。证券监管措施就是监管措施,很难也没有必要予以分类定位,对证券监管执法的规制完全可以通过完善的证券监管程序来实现。[39]证券监管行为首先表现为监管机构依法执法的活动。我国证券监管机构集规则制定权、行政裁决权、准司法权等权力于一身,监管手段具有涉及面广、作用不一、程序各异等特点,这给权力的有效规制带来困难,而从监管措施实施的程序上对权力的运行过程加以规范,无疑给行政自由裁量权的滥用绑上了一道枷锁。事实上,这种认识仍然是受到了证券市场监管体制较为成熟的美国的影响。2005年修订的《证券法》在赋予证监会准司法权的同时,为避免权力的滥用,尝试规定了检查或调查的限制程序,[40]这正是对于程序控权理念在立法实践层面的回应。近年来,监管机构自身也受程序正当理念影响,注意规范监管执法行为,在主动公开监管信息的同时,出台了程序性规范160余件。[41]其二,证券行政监管行为类型化。这种观点强调对现有证券监管措施进行系统梳理,并按照不同具体行政行为进行归类,进而以该具体行政行为的部门法律进行针对性的规制。有人归纳出监管机构界定的29项非行政处罚性监管措施,经过深入分析,认为有17项属于行政强制措施,9项属于事实上的行政处罚措施,其余3项是非强制性行政措施,并进而指出,行政处罚性监管措施应当遵循行政处罚法的规定,行政强制措施至少应当满足行政行为对于正当程序的要求。[42]但是,作者并未列出证监会所有的监管措施,部分论证同样值得商榷,对问题原因的分析也失于深入、全面,因此并不能从根本上解决证券监管措施存在的问题。(www.daowen.com)
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