理论教育 挑战之二:解决行政程序缺失问题

挑战之二:解决行政程序缺失问题

时间:2023-07-23 理论教育 版权反馈
【摘要】:前述两个案件中,原告坚持认为被告证监会在作出具体行政行为时未能适当履行法定程序,程序瑕疵,该行为依法当然无效。在此情况下,只能寄望于单行法律法规中是否有关于行政程序的规定。如果采取《证券监管措施实施办法》规定之外的其他监督管理措施的,可以参照该办法的有关程序。此外,还对监管对象履行监管措施所规定的义务提出了明确的要求,显然这与行政正当程序的要求存在着差距。

挑战之二:解决行政程序缺失问题

前述两个案件中,原告坚持认为被告证监会在作出具体行政行为时未能适当履行法定程序,程序瑕疵,该行为依法当然无效。而被告证监会强调撤销许可和注销许可行为,并非依照行政处罚法作出,本质上属于一种证券期货监管措施而不是行政处罚,因而无需按照行政处罚法的程序规定进行。在此情况下,只能寄望于单行法律法规中是否有关于行政程序的规定。

上述两个案件均涉及《期货交易管理条例》的适用。弘信期货案涉及该《条例》第59条的适用,第59条第4款规定:“对经过整改仍未达到持续性经营规则要求,严重影响正常经营的期货公司,国务院期货监督管理机构有权撤销其部分或者全部期货业务许可、〔1〕彭冰:《中国证券法学》(第2版),高等教育出版社2007年版,第420页。关闭其分支机构。”江苏期望案涉及该《条例》第21条的适用,第21条第1款规定:“期货公司或者其分支机构有《中华人民共和国行政许可法》第七十条规定的情形或者下列情形之一的,国务院期货监督管理机构应当依法办理期货业务许可证注销手续:(一)营业执照被公司登记机关依法注销;(二)成立后无正当理由超过3个月未开始营业,或者开业后无正当理由停业连续3个月以上;(三)主动提出注销申请;(四)国务院期货监督管理机构规定的其他情形。”但《期货交易管理条例》对于期货监督管理机构采取监管措施没有任何程序性规定。

除《期货交易管理条例》之外,《证券法》《期货交易所管理办法》《上市公司收购管理办法》《证券发行上市保荐业务管理办法》《证券投资基金销售管理办法》《上市公司信息披露管理办法》等多部法律法规、规章中都规定了许多监管措施,但均没有关于采取监管措施的程序性规定。

2008年12月12日,中国证监会发布《证券期货市场监督管理措施实施办法(试行)》(以下简称《证券监管措施实施办法》)。《证券监管措施实施办法》对监管措施的种类作了统一设定,对其实施程序作了明确规范。中国证监会《关于印发〈证券期货市场监督管理措施实施办法(试行)〉的通知》中明确指出,“监督管理措施的具体适用情形及实施主体,由相关法律、行政法规或者规章予以规定。各单位、各部门应当根据法律、行政法规和规章规定,结合个案的具体情况,做出是否实施以及适用哪种或者哪几种监督管理措施的决定”。(www.daowen.com)

《证券监管措施实施办法》共罗列了18种监管措施[10],并通过第三章“监督管理措施的实施程序”对监管措施的程序作出了规定,还规定了回避、监管文书的格式、监管措施的公开等问题。如果采取《证券监管措施实施办法》规定之外的其他监督管理措施的,可以参照该办法的有关程序。因此,正如中国证监会通知中所指出的,“《实施办法》是我会实施监督管理措施的‘程序基本法’。”

应当说,这些条文对实施证券监管措施提出了基本的程序要求,有利于规范证券监管措施的实施,但却很难对监管措施的实施产生真正有效的规范作用。原因在于:其一,这些程序规定内容较为简单,《证券监管措施实施办法》第三章“监督管理措施的实施程序”共26个条文,对18种监管措施的程序逐条进行了规定。例如,《证券监管措施实施办法》第27条规定:“责令改正的,实施机构应当向当事人发出书面决定,责令其限期改正并提交书面报告。决定书应当载明改正事项、时限和要求。”此后的17个条文都是根据这种模式作出了规定,一般都明确规定实施监管措施要作出书面决定、监管对象履行监管措施所规定义务应当遵守的时限等,其他规定涉及较少。其二,各种监管措施的程序中没有体现监管对象的程序参与权,其只能被动地接受处理。此外,还对监管对象履行监管措施所规定的义务提出了明确的要求,显然这与行政正当程序的要求存在着差距。

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