理论教育 法律定位的挑战:解析其模糊性

法律定位的挑战:解析其模糊性

时间:2023-07-23 理论教育 版权反馈
【摘要】:在弘信期货案中,原被告双方对于撤销原告经营和业务许可行为的性质存在不同意见。特别是《行政强制法》颁布施行之后,其中关于金融业审慎监管的例外规定,造成条文理解上的困难和法律适用中的混乱。《行政强制法》第3条第3款规定,“行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施,依照有关法律、行政法规的规定执行。”

法律定位的挑战:解析其模糊性

在弘信期货案中,原被告双方对于撤销原告经营和业务许可行为的性质存在不同意见。原告弘信期货公司认为,被告撤销了其经营及业务许可,停止了其期货经营业务,严重影响了公司利益,显然属于行政制裁的一种,故被告实施的此项监管措施实质上是行政法上的行政处罚行为,而被告证监会则辩称,针对弘信期货违法行为所制作的〔2009〕6号《行政监管措施决定书》,依据的是《期货交易管理条例》第59条关于撤销期货业务许可的规定,不是《行政处罚法》第8条关于吊销许可证的规定,撤销原告经营和业务许可行为不是一种行政处罚,而是证券监管措施的一种。与此相似,在江苏期望案中,原被告双方对于注销许可证行为的性质同样产生了分歧——注销行为是行政强制措施还是证券监管措施。且不论撤销许可与注销许可的区别何在,问题在于,证券监管机构对于证券市场上企业许可的撤销或注销行为的性质究竟是什么?作为以公权力为后盾的此类证券监管措施到底属于哪种行政行为?更为严重的是,法院对证监会关于证券监管措施不属于行政处罚主张的支持,是否在事实上以司法确认的形式,将证券期货监管措施第一次作为独立的具体行政行为类型对待?[5]

事实上,中国证监会采取的证券监管措施均存在定位不清的问题。例如,不具处罚性质的建议性、报告性、指导性监管措施,如“建议暂停或免除职务”“披露财务报告”“责令进行业务学习”等如何认定?〔1〕“记入信用记录”或“记入诚信档案”是处罚措施还是强制措施?[7]“暂停证券承销业务许可”“限制有关股东行使股东权利”等是否属于行政强制措施?特别是《行政强制法》颁布施行之后,其中关于金融业审慎监管的例外规定,造成条文理解上的困难和法律适用中的混乱。《行政强制法》第3条第3款规定,“行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施,依照有关法律、行政法规的规定执行。”在证券期货执法中所适用的各类证券监管措施,是否适用行政强制法,一时出现了“完全不适用说”和“部分不适用说”之争。[8](www.daowen.com)

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