正如精明规制理念所主张的,除国家这一执法主体外,还包括自我规制等多种机制。自我规制是一个多义的概念。(1)自我规制有时是指企业等经济主体出于社会责任感、建立声誉或声望或自律等动机,对于自己行为的自我约束和规范,这种意义上的自我规制与心理学上对自我规制的运用相似,是主体对自身行为的控制。(2)自我规制有时是指一个集体组织对其成员或者其他接受其权威的相关人员进行的约束和规范,即自我规制组织或者协会进行的规制。第一种意义上的自我规制在现代规制国家中也非常重要,但不应将其作为整个规制体制的一部分。[65]本文采用其第二种意义,强调自我规制的集体性,认为自我规制的本质是一种集体治理过程。
尽管传统观点认为规制者的角色由政府承担,但正如研究指出,这一角色也可以由非政府性质的标准制定机构或者行业协会承担。一个规制对象通常接受不同政府和非政府规制者的规则约束,这些规制者彼此之间对其规则及规则执行活动可能会也可能不会进行协调。自我规制是传统命令即控制型规制的替代方式之一。自我规制是指规制对象对自身施加命令和结果的规制,而无论该对象是单个企业抑或代表规制对象的行业协会。
自我规制传统上主要存在于手工业、媒体、法律服务等自由职业领域,近年来在技术标准、金融服务和产业安全等领域也得到日益广泛的运用。在很长一段时间内,较为传统的规制形式主导着政府对社会经济问题的回应。那么为什么规制者会对替代式的自我规制策略表现出日渐浓厚的兴趣?自我规制有如下优势:第一,自我规制主体拥有较高的专业技术水平、充分的“内部知识”和产业信息,这使得规制能够针对该领域中确实存在的突出问题,其手段也往往较为有效。第二,可以依靠伦理标准、同行压力或自愿性的行为准则运作,这有利于促进规范事项的广泛性,并且在维持更高行为标准的同时获得业界的自愿接受。第三,自我规制主体作为私人组织,其在制定规则时不需要遵循严格正式的法定程序,这样,一方面规则制定的成本相对较低,另一方面也更加快捷,能够及时回应技术发展或经济形势变化的需要。同样,规则的执行与争端的解决也无需恪守僵化规则的要求,而是享有更高程度的灵活性,从而更能适应具体企业的特殊性。第四,自我规制的成本通常可以由被规制企业来承担,而政府规制则往往要由纳税人来承担成本。第五,自我规制也可以作为一种制度试验。如果产业界为实施自我规制而制定的规则被实践证明确实有效,也有可能转化为国家的正式立法。行业自我规制在美国和欧盟的历史都证明了其可以成为一个有效规制策略。[66]
自我规制根植于一种更深刻的意识,即自我控制在任何社会秩序中都是一种必要的存在,因为不可能为每一种可想象到的危害制定规则,检查人员也不可能时时刻刻监督每一个人。正因如此,所有类型的规制在最后分析中必须推动自我规制。了解哪些努力能够最有效地推动积极的自我控制仍应是有关规制式治理的社会科学研究的中心议题。[67]
高尔教授认为,自我规制固然有其优点,但如果不服从其他机构的监督,将导致一个卡特尔体系,其所制定的规则得不到被审查,规则的执行也无效率,因此必须尽可能地“保证自我规制服从政府规制的监督(surveillance)”[68]。它们的许多权力来自于法律的授权,其结构和行为也受到法律的重要限制。普遍的观点将这一规制体制概括为“法定框架内的自我规制”。(www.daowen.com)
在发达国家的资本市场,证券交易所无论其形态为会员制还是公司制;无论是在证券市场自然演进中自主生成的,还是由政府推动建立的,均在证券监管中扮演着非常重要的角色。它既是证券商乃至证券市场参与者的利益代言人,又与政府的证券监管机构分享着资本市场的监管权。
以美国为例,美国的证券自律具有悠久的历史。早在18世纪中期就有商人专门从事证券买卖,并于1792年5月签订了著名的“梧桐树协议”。在较长时期内,证券市场依靠证券商、交易所的自律及各州制定的蓝天法来维持运行。行业自律是当时证券市场的主要监管力量。在证券交易委员会于1934年成立之后,尽管政府成了证券市场的主导监管力量,但自律监管由于其不可替代的优势,成为美国证券监管体系中不可或缺的重要组成部分,对证券业的规范健康发展具有重要作用。
美国证券行业的自律组织主要包括以下三类:一是证券交易所,如纽约证券交易所、美国证券交易所、纳斯达克等。证券交易所主要通过制定上市规则、交易规则、信息披露等方面的标准,对其会员和上市公司进行管理,并实时监控交易活动,防止异常交易行为的发生。二是美国金融业监管局(FINRA)。FINRA是在美国法律保障和政府授权下成立的最大证券行业自律组织,由美国全国证券交易商协会(National Association of Securities Dealers,NASD)与纽约证券交易所(New York Stock Exchange,NYSE)中有关会员监管、执行和仲裁的部门在2007年7月30日合并而成。三是其他社会团体,如注册会计师协会等。
自律组织与政府监管应该在分工的基础上互为依存,相互协作和补充。自律组织由于贴近市场,比政府更熟悉和了解证券市场的运作情况,可以对会员进行更有针对性、灵活性和预防性的监督、指导,而且可以采取更加符合市场运行规律的监管行动,通过实施自我教育、自我管理、自我规范,以维持公平、高效和透明的市场秩序。特别是在政府监管无能为力的范围,在政府和法律达不到的层面,恰可通过自律的行业道德规范和行为者自觉的约束,来发挥有效作用。一般说来,法律只规定证券市场主体行为的最低标准,而自律监管可以实施灵活的、高标准的道德规范和行为准则。
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