在规制实践中,降低规制成本则意味着最小化义务主体和规制者双方承担的成本。提及规制成本,人们的主要注意力会放在执法成本(enforcement cost)和守法成本(compliance cost)上。
(1)执法成本。
执法成本是经济学意义上的成本范畴在法律执法领域中的运用,它指的是政府为了保障法律正常运行所支付的所有费用。从纵向方面来看是为了法律准确实施进行的前期宣传、机构设置、人员配备、执法监督以及相关的具体行政行为等的投入。从横向方面来看是指从侦破、逮捕到惩罚,即罚款、监禁过程的投入。[32]
中国证监会认为,广义执法是证监会机关及派出机构执行法律、法规和规章履行监管职责的行政行为。狭义执法是指对涉嫌违法违规行为进行专门调查,并对其作出行政处罚或移交公安司法机关的行为。[33]本文所说的执法,是在狭义上使用的,与之相应的,执法成本其实指的是直接执法成本。直接执法成本是指在处理违法违规事件过程中,进行调查取证、采取措施、惩罚或者进行诉讼所耗费的成本。[34]一般而言,越是严厉、程序越是复杂的执法措施,成本越高。
就我国的证券监管执法而言,在行政许可审批过程中,证监会及其派出机构需要面对和处理大量的申报材料[35];如果规制是以行政备案的方式存在,则需要处理监管对象定期或者不定期上报的大量备案信息;如果是实施监管措施和市场禁入,需要进行调查和处理;如果是实施行政处罚,则需要经过调查取证等非常复杂的行政程序。例如,证监会行政处罚的周期一般比较长,2015年证监会稽查局的立案案件调查周期平均为86天,2014年是126天。从2007年~2010年的年结案率[36]来看,平均保持在每年70%左右。[37]总而言之,对资本市场进行监测和采取执法措施的成本是相当高的。
(2)守法成本。
守法,就是法律的遵守,指的是组织和个人依照法律规定进行或不进行某一行为的活动,包括作为的守法和不作为的守法。守法是法律实施的一个有机组成部分,是首要的环节。所谓的守法成本,应当是组织和个人为遵守法律的规定,履行法律规定的义务,进行某一行为或不进行某一行为时支付的代价。守法包括两种情形,一是不违法,二是按照法律规定尽法律义务。一般来说,“不违法”是要求组织和个人以不作为的方式守法,而且在绝大多数情况下,法律只要求人们不做什么,组织和个人在很多的时候守法也是通过这种形式来实现的。但有的时候,守法必须通过承担一定的法律义务的方式来实现,通常采取的是作为的方式。这种类型的守法多会产生成本。[38](www.daowen.com)
在规制过程中,私人和企业需要花费相当数量的时间和精力来遵守法律规定,这就是守法成本。[39]守法既然是有付出的,守法程度与守法成本之间便存在着一定的关系。一般而言,守法成本低,人们倾向于守法;守法成本高,人们倾向于选择不守法,甚至违法。[40]
威慑执法理论认为,威慑有一般威慑(general deterrence)和个别威慑(specific deterrence)之分,前者意即对一个企业的制裁会抑制其他企业作出类似违法行为,后者则指遭受过法律制裁的企业会更倾向于努力避免未来的制裁。这两种威慑情形均被认为对降低规制措施所针对的社会危害作出了重要积极的贡献[41]。虽然威慑式策略能够在某些情形下产生积极效果,但也必须考虑过度利用或不加区分地采用这种策略产生的相反后果。因为“如果企业经营者认为他们有诚意守法,政府依然进行处罚,这些公司就可能会降低与规制机构合作的意愿”[42]。
此外,有人发现,人们守法的动机并非来自通常认为的制裁和惩罚,而是来自道德认同。例如,泰勒于20世纪90年代在美国所进行的一项“人们为什么遵守法律”的实证研究指出,与工具性的制裁、威慑相比,规范性的要素对于遵守法律是重要的、决定性的因素,对服从法律规则而言最重要的规范性因素是人们根据自己的道德观念而作出的判断。强制和威慑对于规则的落实确实是有影响的,但不可否认的是,这影响有限的,存在某个“饱和点”,超过这个“饱和点”,生活会变得无法忍受,威慑的作用就会大大下降,因为生活已经不可能更坏了。[43]如果一个企业发现守法的成本高昂时,它或许会倾向于采取实施违法违规行为。
2005年秋,美国证券业协会(SIA)开展了一项行业调查,范围包括各种类型和不同规模的证券公司,内容涉及监管成本的总额、构成、产生来源等,此外调查还详细分析了监管成本对于当前监管环境的影响,调查显示:监管成本的上升十分显著,对证券公司运营影响很大,据估计,2003年~2005年监管成本约占行业净收入的5%;在快速上升的成本中,很大一部分是可以避免的,例如,重复检查、监督、管理,各种法规间缺乏协调、含糊不清,缺乏及时明确的指导等。证券公司报告,他们在过去12个月中平均收到231项监管要求,接近每个工作日一项,其中SEC和全美证券商协会(NASD)的要求占近3/4。[44]
在我国,包括《证券法》在内的现行法律法规在设计相关的监管制度时,往往仅着眼于如何达到“管”的目的,着眼于监管者的便利,极少考虑被监管者的守法成本,导致不仅增加监管执法成本,还增加被监管者的守法成本。监管执法中,经常出现中国证监会、派出机构和交易所就同一事项发文,导致被监管对象疲于应付的情况。以证券监管中的行政许可、审批为例,某证监局曾经就行政许可的情况,针对行政许可相对人、机构投资者、个人投资者等进行过问卷调查。调查结果显示,多数被调查者认为现有的行政许可事项过多,降低了市场主体运营效率,提高运营成本,阻碍市场充分竞争秩序形成。行政许可审批需要履行必要的审核程序和流程,必然会花费一定的时间,降低了期货经营机构决策效率,加大了运营成本。以历史上曾经有过的迁址类行政许可为例(该项行政许可已取消),市场主体完成迁址准备工作后,由于需递交行政许可申请材料并等待核准,造成了额外的房租支出,增加了迁址成本。由此可以看出,我国证券监管对象为履行法律义务,事实上需要付出较高的守法成本。
综上所述,我国证券机关虽能部分地实现监管目标,但执法成本和守法成本都较高,因此目前的威慑式监管执法策略并未很好地实现证券监管的目标。
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