1．国外立法模式比较

金融衍生产品交易是建立在基础金融交易上的高级交易形态，其标的大多数为证券或证券指数。根据与证券法的关系及法律调整范围的不同，金融衍生产品的立法模式可以分为证券与衍生产品分立模式与混合模式两种。

证券与衍生产品分立模式是将证券与衍生产品分开实行单独的立法，证券法主要调整资本市场，衍生产品法主要调整包括金融衍生交易和商品衍生交易在内的衍生产品市场。证券与衍生产品分立模式主要适用于两个市场并行发展且市场规模都较大的情形，目前实施这种模式的国家包括日本、韩国和美国等，其中以美国最为典型。

美国有着世界上最为发达的证券市场。早在20世纪30年代，美国就先后颁布了《证券法》和《证券交易法》，在全世界率先建立了完善的证券监管法律体系。美国首个涉及衍生产品交易的法律是1921年颁布的《期货交易法》，该法其后经过两次修订，最终更名为《商品交易法》，当时主要规范的是以农产品为主的商品期货交易。

20世纪70年代，随着现代金融衍生产品交易的发展，美国将《商品交易法》调整的范围不断扩大。1974年的修订案正式将场内的金融期货交易纳入调整范围，使“商品”不但包括原先列举的农产品，还包括“所有其他的商品或条款……以及所有未来交割合同中，正在或将要交易的服务、权利和权益”^[5]。金融危机后，美国强化了场外金融衍生产品的监管，2010年美国奥巴马政府通过的《华尔街透明度和责任法》（《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》第七篇），进一步将绝大多数场外金融衍生产品纳入《商品交易法》的调整范围，使《商品交易法》成为包含场内交易和场外交易、涵盖商品和金融衍生产品在内的统一的法律规范。由此，美国在立法上正式确立了由《证券法》规范现货市场，由《商品交易法》规范衍生产品市场的分立模式。

证券与衍生产品混合模式是指将原有的证券法的调整范围进一步扩展到衍生产品交易，金融衍生产品交易适用已有的证券法的模式。目前实施混合立法模式的国家和地区包括德国、英国和我国香港地区等。

德国将金融衍生产品视为证券，金融衍生产品交易适用的法律主要是《交易所法》和《联邦证券交易法》。其中，《联邦证券交易法》第37条d—g款规定了对金融衍生产品交易的一些特别要求，如要求参与衍生产品交易的金融机构必须向其客户告知相关的风险，指明联邦金融监管局对衍生产品进行监管，并允许财政部有权禁止某些金融衍生产品等^[6]。

英国对金融交易历来实施的是单一的综合监管。英国1986年颁布的《金融服务法》为英国的所有投资活动提供了一个法律监管框架。该法的调整范围既包括股票、债券、认股权证、集体投资计划等资本市场工具，也包括期货、期权和差额合约等金融衍生产品。

20世纪末，随着金融混业经营的发展，英国摒弃了以1986年金融服务法为基础的两级监管模式，在合并原有金融监管机构的基础上，建立了单一的金融监管机构——金融服务局。与此相配套，通过了《2000年金融服务与市场法》，将包括场外金融衍生产品市场在内的所有金融业纳入统一的立法监管框架。2008年金融危机后，英国对金融监管体制进行了进一步改革，强化了对场外金融衍生产品的监管。新的监管框架下，金融服务局被撤销，其职能分别由审慎监管局（Prudential Regulatory Authority，PRA）和金融行为监管局（Financial Conduct Authority，FCA）承担，但金融服务与市场法仍然是英国金融服务监管的主要立法框架。在此基础上，英国对场外金融衍生产品的监管颁布了专门条例——《2000年金融服务及市场法（场外衍生产品，中央对手方与交易信息数据库）2013年条例》，对中央对手方和交易信息数据库的建立及监管进行了规范。由此可见，虽然英国前后进行过几次金融监管改革，但将证券与衍生产品进行综合立法的模式始终没有改变。

我国香港地区作为国际金融交易中心，证券和金融衍生产品市场发育都较为成熟，规范市场交易的主要是《证券及期货管理条例》。该条例从主管机关、许可与注册、资本金要求、记录与审计等诸多方面对证券期货交易作出了明确规定。2008年金融危机后，香港强化了对场外金融衍生产品市场的监管，金管局与证监会就有关制度改革联合发布了相关咨询文件。2014年3月，香港立法会颁布了《2014年证券及期货管理（修订）条例》，确立了场外金融衍生产品交易的制度框架，使条例的调整范围进一步扩展到场外金融衍生产品市场。(www.daowen.com)

2．我国立法模式选择

综上所述，影响金融衍生产品立法模式的因素除了市场发展本身外，还包括既有的立法传统。选择什么样的立法模式除了应考虑市场的公平公正外，还应该考虑执法效率。我国金融市场需要在短短几十年时间走完发达国家上百年的发展历程，衍生产品立法应借鉴美国的做法，采取证券与衍生产品分立模式，主要理由如下。

首先，我国证券市场和衍生产品市场的发展历史较为短暂，分开立法有利于法律规范的完善。我国改革开放后的证券交易始于20世纪90年代，规范证券市场的《证券法》直到1998年才颁布，距今只有不到20年的时间。金融衍生产品交易方面，尽管在20世纪90年代证券市场发展的同时我国曾有过国债期货和外汇期货等金融衍生产品交易的试点，但由于投机气氛浓厚，试点最终以失败告终。我国金融衍生产品交易重启于2005年的全国银行间债券远期交易，场内金融衍生产品市场则直到2010年深300股指期货合约的上市交易才初步形成。

市场发展历史的短暂意味着对市场的规范不能一步到位，法律制度需要根据市场的发展变化进行调整。《证券法》自1998年颁布后，先后于2005年和2013年进行了修订，不到20年间已修改两次。《期货交易管理条例》自2007年颁布后，于2012年进行了修订，目前又面临许多新问题，需要再行修订。在这种情况下，单行分开立法有利于证券和衍生产品市场各自规范的逐步完善。

其次，证券市场和衍生产品市场有较大差异，分开立法有利于提高执法效率。证券市场和衍生产品市场在产品属性、市场功能、市场参与者的目的和风险形成与影响等方面都有较大差异，这些差异的存在使得两个市场的违规方式和犯罪手段不尽相同。分开立法有利于执法人员的合理分工，提高执法效率。

此外，我国市场的发展速度和规模也需要分开立法。我国证券市场交易额最多时曾日交易量突破2万亿元，刷新世界纪录，2011年首次完成的年度股指期货成交额超过400万亿元（单边计算），是当年国内生产总值（GDP）总量的9倍。在我国市场交易量如此巨大的情况下，违法违规事件必然增多，分开立法有利于对不同市场违法违规行为进行查处，维护市场稳定。

再次，我国市场参与者投机性强但普遍缺乏足够的知识经验，分开立法有利于市场风险控制。我国金融市场是个以散户为主的交易市场，市场参与者的知识背景参差不齐，加之市场发展初期，制度建设没有及时跟上，因此总体而言市场投机风气盛行、炒作气氛浓厚。以1994年国债期货交易为例，市场先后出现“312”“314”“317”“327”“319”风波。尤其是“327”国债风波，由于对赌财政部的保值补贴，交易多空双方围绕“327”国债期货进行搏杀，最终导致万国证券公司发生十多亿元人民币的亏损而倒闭。在证券市场方面，2015年股票市场在上半年的疯狂上涨之后，自6月起便断崖式下跌，数十个交易日每天千股跌停，导致政府不得不一次次救市以防系统性金融风险的爆发。这种跟风和非理性炒作说明市场的不成熟，分开立法有利于针对不同市场制定相应的对策规范，同时有利于监管当局的临时措施的颁布实施。

最后，分开立法可以充分利用现有的立法成果。我国目前已对证券市场和衍生产品市场实施分开规范。针对证券市场已颁布有《证券法》以及配套的《证券发行与承销管理办法》《证券公司治理准则》和《证券登记结算管理办法》等规章制度。针对衍生产品市场已颁布《期货交易管理条例》，以及配套的《期货交易所管理办法》《期货从业人员管理办法》和《期货公司监督管理办法》等规章制度。分开立法只需在现有基础上进行补充完善，可以避免重起炉灶，同时也有利于法律的实施，提高立法效果。