在《慈善法》立法过程中，是否应规定慈善信托，屡有争论，慈善信托一章，数次上下。慈善信托的内容，在二审稿中被置于慈善财产的相关章节。在法律草案文本的表述中，从“慈善信托即公益信托”到“慈善信托属于公益信托”，在一定程度上也暴露出立法者的摇摆矛盾心态。鉴于种种考虑，最终，慈善信托被纳入了《慈善法》中进行了专章明确规范。《慈善法》出台后，慈善信托的配套法规政策，已成为国务院民政部门研究、推动的重要任务。

关于慈善信托的属性与法律适用，慈善信托与公益信托的构建、交叉、重叠问题并未得到解决。慈善信托是现代慈善事业的基本运作模式，具有双重属性，在运作方式上采取“信托”的方式。在法律适用和监管上，要适用《慈善法》及慈善配套法律制度，由民政部门统一监管；同时，慈善信托作为信托之一种，需要适用《信托法》及相关法律制度，特别是需要适《信托法》第六章“公益信托”及延伸规范，由信托业主管部门从信托角度予以管理。

从文本及背后理念比较可发现，“慈善信托”与“公益信托”二者不尽一致，直接冲突之处并非少见。比如，在设立方式上，《信托法》规定，公益信托的设立应当经有关公益事业的管理机构（以下简称“公益事业管理机构”）批准，即公益信托的设立采取批准方式，而《慈善法》第45条第1款明确规定：“设立慈善信托，确定受托人和监察人，应当采取书面形式。受托人应当在慈善信托文件签订之日起七日内，将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。”再如，根据《信托法》第64条规定，公益信托应当设置信托监察人；信托文件应规定监察人，未规定的由公益事业管理机构指定。但《慈善法》第49条规定慈善信托的委托人可根据需要确定信托监察人，不再强制要求必须设置监察人，也未规定主管部门指定监察人的机制。

慈善信托与公益信托的指向具有较大程度的重叠性。在《慈善法》的里程碑意义被高举的背景之下，《慈善法》的新规定，往往被解释为法制的进步。但是，《慈善法》与《信托法》关于慈善信托的规定，两者外观上的表现并不一致，存在着法律适用上何者优先的问题。究其根源，在双重属性定位下，慈善信托的本质规定并不清晰。对此，在法域归属上，《信托法》总体上属于商法即私法范畴，而《慈善法》属于社会法，慈善信托虽然也被认为是信托的一种，但它只是采取信托手段来达到慈善的目的，从而应当归入社会法的范畴。

我国 《信托法》 第3条规定了民事信托、营业信托 （也称商事信托） 和公益信托三种类型的信托。有学者认为，“《信托法》 整体上属于商法范畴，并未体现公益信托的内在规律与自身特色，导致公益信托制度的吸引力严重受损。这也体现在后来出台的相关行政法规和规章中，在实践中亦只见营业信托这一私益信托有所发展，而公益信托几乎无法生存，这正是法律属性定位不当的结果。”^[24](www.daowen.com)

从法理分析，慈善信托虽然适用信托的一些基本原理、规律，却具有鲜明的特殊性，表现出与商事信托的较大差异。在宗旨上，慈善信托以扶危济困、救灾助残扶老以及教科文卫、环境保护等慈善宗旨为目的，相应的应当最大限度地接受来自各方的慈善捐助，而营业信托等主要以投资增值为目标。

相应地，慈善信托应当摆脱传统商事信托私募管理的思维模式，应当放松关于委托人数量的限制，取消关于财产委托起点的限制。又如，商事信托应当依法履行纳税义务，而慈善信托基于其慈善目的，往往可以享受到税收优惠。再如，营业信托具有较强的私密性，而慈善信托则应当进行信息披露。这些差异的存在，很自然地要求在相关法律制度中得到体现。正是基于慈善信托的慈善本质，它在作为商法之一的 《信托法》 中属于特别内容，而在作为社会法之一的 《慈善法》 中属于基本内容。

从域外看，慈善信托多为慈善法律制度的组成部分；即便没有专门的慈善信托立法的发达国家，慈善信托也往往是发展慈善的重要运作模式。慈善信托产生于英国，是英国首选的慈善组织形态，构成英国慈善制度的重要特色。早在1601年，英国的《慈善用益法》就确定了慈善信托的法律地位。英国于1853年出台《慈善信托法》，2011年，英国《慈善法》专章规定了慈善信托。我国香港地区《税务条例》（第112章）第88条明确规定，“任何属公共性质的慈善机构或慈善信托”，均获豁免缴税及视为一直获豁免缴税。欧洲传统的大陆法系国家法国、意大利等国学术界对慈善信托也具有浓厚兴趣。欧盟成员国的学者们起草的《共同参考框架草案》，专章规定了信托法，其中对慈善信托也有所涉及。

我国 《慈善法》 在 “慈善信托属于公益信托” 的范畴界定之下，必然出现的问题是，公益信托将被割裂为两个板块：慈善信托；以及不属于慈善信托的其他公益信托。前者适用慈善法律制度为主体、信托法律制度为补充；后者则无法适用 《慈善法》，仍继续适用 《信托法》 及其配套法规政策。此时必然面临的问题是：实践中，如何予以界分？此问题依然亟待解决。^[25]