《慈善法》 出台之前，慈善信托并无法律上的直接依据，与此对应的法律概念是 “公益信托”，主要适用 《信托法》 和相关法规。但是，《信托法》 及其实施细则，规范的主要是商事信托及其运行，对公益信托只作出了一些原则性的规定，主要涉及 “公益信托” 设立、存续期间的运作以及终止等方面的内容。^[11]实践中，有一些公益信托的案例，但数量不多，同时，也有一些类公益信托。比较典型的类公益信托是云南国托设立的 “爱心信托”。2004年年初，云南省国际信托投资有限公司 （以下简称 “云南国托”） 发行了国内首个公益信托项目，即 “爱心成就未来-稳健收益型集合资金信托计划” （以下简称“爱心信托”）。“爱心信托” 于2004年2月12日开始正式面向社会推介。经过2个月的推介期，该信托于2004年4月12日正式成立，共募集信托资金人民币536万元。信托文件规定，信托计划期限为2年，2年后受托人有权延长本信托计划。投资范围为具有良好流动性的固定收益型投资品种以及符合要求的、经中国人民银行等监管部门批准的其他金融工具，也可用于购买安全性高的信托产品。该信托计划约定：信托利益中信托计划财产收益率小于等于当期银行一年存款利率乘以110%的部分，分配给受益人；超出的收益部分，委托受托人直接捐赠给云南省青少年发展基金会，用于 “爱心成就未来” 特别助学行动。受托人不收取信托报酬。信托计划资金账户由中国建设银行云南省分行进行监管；信托计划捐赠资金由云南省青少年发展基金会进行管理运用。

“爱心信托” 是国内首个社会公益和集合资金信托相结合的信托产品，该产品具有专业投资稳健、爱心助学情系希望和三方管理风险极低三大特征。改变了过去一次性、单一化的捐赠模式，为 “爱心成就未来” 特别助学行动开拓了新的融资方式，为社会各界提供了一种既有公益性又具有收益性的投资和行善相结合的双赢模式。该信托计划于2006年顺利结束。委托人获得了预期计划的稳定投资回报，超出部分的收益为爱心基金。投资收益通过云南省青少年发展基金会分别于2005年、2006年修建了 “石屏县宝秀镇公益信托希望小学” 和“大姚县湾碧乡公益信托希望小学”。^[12]2006年5月，云南国托发行第二支公益信托产品——“爱心稳健收益型集合资金信托计划”。计划实行一年，共募集资金近370万元，产生利润近19万元，收益率达到5.03%。除了捐赠之外，收益人获得收益8.5万余元。云南省国际信托公司将收益的一半多10万元捐赠希望工程。^[13]

就总体而言，公益信托的制度吸引力缺失，国内完全符合《信托法》规定的公益信托屈指可数。其法制缺陷突出表现在以下方面。

1.公益信托的设立采用事前审批制度，不具有可操作性。我国《信托法》 第62条规定：“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。” 据此，我国法律规定公益信托的设立采用的是事前审批制度，审批是公益信托的成立条件，审批的机关为公益事业管理机构，但法律对公益事业管理机构没有明确的规定，复杂的审批程序加之语焉不详的审批机构，无疑增加了公益信托设立的难度，不利于慈善事业的开展。审批制度对公益信托的不利影响主要体现在以下两点：其一，限制了公益信托法律规定的适用范围。许多实质上符合公益信托法律关系的活动或行为，仅仅因为未申请公益事业管理机构的批准，就不能成为公益信托，被排除在相关法律适用之外，结果是大大缩小了公益信托的范围和数量。^[14]其二，过分强化的行政程序，增加了设立公益信托的难度。我国缺乏统一的公益事业管理机构，部门利益的分割会带来审批标准的混乱，容易导致权力的寻租。

2.公益信托的监管制度不完善。我国公益信托的外部监管职责主要由公益事业管理机构担任，内部监督的职责由信托监察人承担。我国《信托法》第64条规定“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”第67条第1款规定：“公益事业管理机构应当检查受托人处理公益信托事务的情况及财产状况。”由于我国并未明确公益事业主管机关具体为哪个行政部门。根据《社会团体登记管理条例》和《基金会管理条例》的规定，公益信托的登记管理部门也应是政府民政部门，如此，公益信托的设立需先经目的事业机关的审查，再向民政部门登记。公益信托势必存在两个以上的监管部门。实践中，同位监管主体的多个业务主管部门之间容易产生监管职权上的冲突，或争夺权利相互倾轧，或逃避责任相互推诿。外部监管机构的监管功能适得其反。(www.daowen.com)

同时，就内部监督而言，我国现行信托监察人制度尚存以下几个问题：①未对监察人的任职资格作出规定；②未对监察人的辞任、解任作出规定；③未将监察人的权利义务细化，缺乏实际可操作性；④未对监察人的监管作出规定。^[15]

3.公益信托的税收制度不健全。信托是典型的“第三方管理行为”，信托财产转让和收益分配环节比一般经济业务多，而我国现行税制并未充分考虑这一点，造成重复征税的可能：一是信托设立时就信托财产向受托人转移所产生的纳税义务与信托财产向受益人真实转移所形成的纳税义务相重复；二是信托存续期间信托收益所产生的所得税与信托收益分配所产生的所得税相重复。

根据信托导管原理，受托人取得信托财产时即视为受益人取得了该财产，故受托人管理、处分信托财产时发生的应税项目应视为受益人亲自处分该财产所产生的应税项目，受益人的纳税义务在应税项目发生时产生。

国家税务局将个人从投资基金管理公司取得的派息分红定性为个人所得税的 “利息、股息、红利所得”，全额征收个人所得税。同理，公益信托受益人从公益信托中所得的收益也应视为 “利息、股息、红利所得”，缴纳个人所得税。但依 《个人所得税法》 第 4 条规定，个人无需就获得的救济金缴纳个人所得税。实践中，受益人直接接受公益信托发放的救济物资时亦无需纳税，因此受益人从以营利性信托公司为受托人的公益信托中获得的派息分红也应享有相同的税收优惠。从理论上讲，信托财产的转移和信托收益的分配都只发生了一次，因此，只能分别对其征收一次税，但因为当前我国对信托理论的认识并不深刻，才导致重复征税可能的发生。^[16]