1.最高额抵押所担保的主债权转让的效力

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外（《物》第204条）。即最高额抵押所担保的主债权未确定之前，抵押权不随之转让。但是，最高额抵押担保的债权确定之后，由于最高额抵押担保转为普通抵押担保，此时，关于最高额抵押担保就根据一般抵押权随主债权转让而转让的原则。

例如，甲银行开发区支行与乙（A公司的法人代表）于2013年6月签订最高额抵押合同，期限至1016年6月，约定以乙的房产对其期间的借款。融资贸易、授信业务提供最高额抵押担保。2014年7月，甲与A公司签订授信协议（授信期限1年，循环使用）。2015年4月，甲的省行下发收缴甲公章的通知，要求甲银行将该行行政公章上交至上级银行丙银行。2015年6月20日，丙行与A公司签订《流动资金借贷合同》所借款项为承接逾期垫款的贸易融资610万元，同日又签订该借款协议的补充协议，约定该合同承接A公司与甲银行的授信协议，并对原有债权保留追索的权力。因A公司经营困难，丙银行担心债权安全，于2015年11月10日起诉A公司，要求A公司偿还2015年6月20日签订《流动资金借款合同》中的借款本金及利息，并以享有甲的房产最高额抵押权为由，要求甲承担连带担保责任。

丙银行认为，2015年6月19日受让了甲银行与A公司签订的授信协议项下610万的债权，并于2015年6月20日与甲签订《流动资金借款合同》补充协议，明确约定该合同承接A公司与乙银行签订的授信协议，并对原有债权保留追索的权利。并于2015年6月20日将授信协议及项下单项债权转让给丙银行，有权根据借款合同、补充协议及转让协议行使对乙的最高额抵押权。乙却认为，根据《物权法》第204条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。因甲银行在该最高额抵押担保的债权确定前，仅转让其授信协议及部分债权的，最高额抵押权并不发生转让，且双方当事人也未在最高额抵押合同中另行约定，因此，丙银行不是最高额抵押权人，其主体不适格。

双方争议的焦点：转让的授信协议和单项协议，最高额抵押权是否发生转让，及受让方是否取得最高额抵押权。

根据《物权法》第204条的规定，在最高额抵押担保的债权确定之前，允许主合同项下的部分债权自由转让，即授予当事人更多的选择，有利于维护抵押人的利益。债权确定之前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权并无一一对应的担保关系，与单个债权之间并无从属性。债权的转让并不会导致最高额抵押权的分割和转让。当事人也可以在抵押合同中约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权也随之转让，给予当事人更大的选择权，充分体现了意思自治原则。

《物权法》第204条规定并没有禁止在最高额抵押权所担保的债权确定之前，其具体债权与抵押权相分离而单独转让。从每个具体债权的合同角度看，每个债权的数额都是确定的，既然债权数额是确定的，法律就没有理由认为债权人不能转让每一个具体的债权。每一个具体债权的转让只意味着债权脱离了最高额抵押权所担保的范围，不会产生抵押权随之转移的情形，也不会发生抵押权分割给多个债权人行使的问题。

本事例中，甲银行只是将在最高额递延合同期限内的，即2014年授信协议内的债权给丙银行，而并非转让整个最高额抵押合同权利义务，虽然债权转让协议是合法有效的，应当得到法律保护。但鉴于其处于最高额抵押担保的债权确定前，根据《物权法》第204条规定，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。即丙银行不得主张最高额抵押权，因主体不适格。

2.最高额抵押权的变更（不得对抗后来的抵押权）

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响（《物》第205条）。

3.最高额抵押权所担保的债权范围

当事人有约定的根据约定，没有约定或者约定不明时，最高额抵押所担保的债权范围包括本金、利息以及实现债权的费用。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。由于最高额抵押所担保债权的范围，不仅仅关乎抵押权人利益的保护，更由于其具有对世性而涉及其余债权人的利益。

例如，乙公司向甲银行申请授信融资，双方签有授信协议及最高额抵押合同各一份，约定甲向乙在一定期间内提供100万元的授信融资，乙将名下房屋以最高额抵押形式提供担保，担保最高本金限额为100万元，抵押范围及于利息等一切由主债权产生的相关费用。双方至房产登记中心办理最高额抵押登记，最高额登记为100万元。甲依约向乙连续发放贷款合计总额100万元。后乙无力偿债，且欠息20万元。甲诉至法院要求乙归还借款及欠息合计120万元，并要求就乙名下房屋变价款项优先受偿。

根据《担保法解释》第83条规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿权。所以本事例中，甲银行就房价中的100万元享有优先受偿权。

最高额抵押所担保的债权范围包括本金、利息以及实现债权的费用。但是担保的最高限额是只约束本金，还是本息、费用等全部债权？关于最高额抵押权的最高限额的认定标准，理论与实务中主要存在两种不同的观点，即本金最高限额说和债权最高限额说。^[3]前者认为，最高限额指本金，至于本金所生的利息、迟延利息、违约金等，本为抵押效力所及，应不受最高限额的限制；后者认为，最高限额是指本金、利息、延迟利息以及违约金的合计最高金额，如果超过此金额，则无优先受偿权。《担保法解释》第83条第2款规定，债权余额应低于最高限额。然而，债权余额通常存在本金余额、本金加上利息的余额和本金加上所有附随债权的余额等不同的理解。《物权法》第203条规定，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。债权数额和担保范围不是同一概念，在一般抵押中，债权数额是登记担保的主债权数额，在最高额抵押中，债权数额是登记最高限额，而担保范围是指那些事项可以纳入抵押权被担保的对象，即抵押担保权的效力范围。最高院采纳的是债权最高额说。^[4]在本事例中，最高额抵押担保权担保的债权，是为区分本金债权和利息等其他债权，只是根据最高额抵押登记的情况，可以确定其担保的债权金额最高不得超过100万元，根据债权最高额说，在最高额抵押债权确定时，债权总额为本金加上利息、违约金等费用的全部金额，即120万元。由于该金额超过了最高额抵押权担保的债权的最高额度100万元，所以根据《担保法解释》第83条第2款的规定，超过部分的债权20万元，只能作为普通债权，对抵押财产不享有优先受偿权。

此外，被查封之后因主债权产生的利息、罚息是否属于最高额抵押担保范围呢？^[5]最高院认为，《物权法》第206条第4项规定“抵押财产被查封、扣押的”，抵押权人的债权确定；《担保法解释》第81条规定“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后，或者债务人、抵押人破产后发生的债权”，旨在确定主债权范围，并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外，主债权确定后产生的利息均系基于主债权产生的，应属于抵押担保范围。

4.以案说法^[6](www.daowen.com)

【基本案情】

2000年6月22日，甲银行与乙造纸厂签订短期借款最高额抵押合同一份，约定造纸厂以坐落于光复路某房屋作为抵押物，为该借款合同项下各笔贷款本息提供最高额抵押担保，担保的最高本金余额为人民币3190万元；抵押担保的范围为所有借款合同项下贷款的本金及利息、复利、罚息、索偿费用及抵押权人实现抵押权的诉讼费用、律师费用、通知费用、催告费用和其他相关费用。同年8月3日，上述抵押物办理了抵押登记，登记抵押物的最高债权数额为3190万元。2002年12月26日，甲银行与乙造纸厂签订借款合同一份，约定造纸厂向甲银行借款1050万元；借款期间自2002年12月26日至2003年3月10日；借款利率为月利率4.62‰；本合同项下的贷款担保系最高额抵押，造纸厂如未按时足额偿还贷款本金、利息的，乙银行按照中国人民银行的规定计收罚息和复利。借款合同签订后，乙银行按约向造纸厂发放了系争贷款。后因造纸厂仍未能归还系争贷款，乙银行请求法院判令造纸厂归还借款本金1050万元及自2004年3月21日起至实际清偿日止的逾期利息4482464.18元，判令乙银行对造纸厂提供的抵押物享有优先受偿权。

【争议焦点】

最高额抵押权担保的债权是否仅为本金？

【判旨】

一审法院认为，造纸厂与乙银行签订的借款合同及短期借款最高额抵押合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应恪守。乙银行已按约发放贷款，造纸厂未能按约履行还款义务，显已构成违约。故造纸厂理应向丙行承担清偿债务的民事责任，在造纸厂未履行还款义务的情况下，乙银行有权对造纸厂提供的抵押物行使抵押权。根据系争短期借款最高额抵押合同的约定，抵押担保的最高额仅是针对系争借款本金而言，相关利息、罚息、复利并不受此限。故一审法院判决造纸厂应偿还乙银行借款本金1050万元及逾期利息。如果造纸厂到期未履行还款付息义务，乙银行可就抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿。造纸厂不服一审判决，提起上诉。

【评析】

本案中，当事人之间在抵押合同中自愿约定最高抵押额为3190万元，并办理了相应的抵押物登记手续。本案争议主要因当事人之间签订的最高额抵押担保合同与双方在登记机关登记的有关最高额3190万元约定的被担保债权范围内容不同所造成的。因为最高额抵押担保中约定3190万元为最高额本金抵押担保，但房地部门登记的相关内容却是：“最高额抵押债权数额：3190万元。”根据《物权法》第187条规定，抵押权自登记时设立，以及《担保法解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。故本案的最高额抵押担保的对象应当认定为最高额抵押债权，而非本金。

3190万元是本案抵押的最高债权限额，借款本金、利息、实现债权的费用属于最高额抵押担保的债权余额范围。造纸厂应以3190万元为限对所发生的债权余额承担担保责任，在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，双方没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。对超出3190万元的剩余主债权，可重新计息，但性质上已转化为普通债权，造纸厂对该超出部分不承担担保责任。

【注释】

[1]《物权法》第202条实际上废止了《担保法解释》第12条第2款的规定。即抵押权虽然是物权，是支配权，但其受到所担保债权的诉讼时效期间的限制。如果抵押权所担保的债权超过诉讼时效，则抵押权不能得到法院的强制执行。

[2]http：//blog.sina.com.cn/s/blog_de6a84990101eam7.html.

[3]关于最高额抵押担保的最高额是指债权最高额，还是本金最高额，学界存在争议；在司法实践中对最高额的性质判断不同，也产生不同结果的判决。如上海高院支持债权最高额的学说[（2009）沪高民二（商）初字第10号民事判决]；而杭州[（2011）杭余商初字第1195号民事判决]、（2012）杭萧商初字第4936号民事判决）、宁波[（2010）甬海商初字第1010号民事判决]、广州[（2008）穗中法民四初字第236号民事判决]等法院则明确在当事人预定的情况下，可以采取本金最高额的观点。

[4]最高院（2012）民再申字第212号。

[5]最高院（2012）民再申字第212号。

[6]http：//www.aiweibang.com/yuedu/58935010.html.