以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的,抵押权从登记时设立(《物》第187条)。但是应该注意的是,不登记只是抵押权不成立,不影响抵押合同的法律效力,抵押合同从成立时生效。
具体而言,以下列财产抵押的,应当办理抵押登记,登记是抵押权成立的要件:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。
例如,甲向某银行贷款,甲、乙和银行三方签订抵押协议,由乙提供房产抵押担保。乙把房屋所有权证书交给银行,因登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。乙向登记部门申请挂失房屋所有权证书后,换得新的房屋所有权证书,将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续。甲届期未还款。那么,乙应当向银行承担何种民事责任?如果丙代为向银行还款,是否可以向甲主张相应款项?(www.daowen.com)
根据《担保法解释》第55条的规定,丙与乙之间的抵押担保合同是有效的。乙未履行给银行办理抵押登记的义务,而是更换新房屋所有权证书将房屋卖给丙,构成违约。乙应向银行承担违约责任。此外,虽然根据《物权法》第187条规定,不动产抵押,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。但根据《担保法解释》第59条的规定:当事人办理抵押登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因此,虽然乙未取得抵押权,但乙占有房屋所有权证书可以享有优先受偿权。因为丙代为向银行还款符合第三人代为清偿的构成要件:①代为清偿的债务允许第三人代为清偿,即具有非专属性;②无禁止第三人代为清偿的约定;③须经债权人同意;④须第三人具有为债务人清偿的意思。所以丙可代甲向银行还款,还款后丙可向甲主张相应款项。
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