理论教育 抵押权的标的和实现:解析同一主体原则和作为例外的非同一主体情况

抵押权的标的和实现:解析同一主体原则和作为例外的非同一主体情况

时间:2023-07-22 理论教育 版权反馈
【摘要】:建筑物与建设用地使用权的权利主体是以同一主体为原则,以非同一主体为例外。对此,只要分别设定抵押权是基于当事人的自愿,在不仅订立抵押合同,而且还办理抵押登记的场合,应当认定抵押权成立。因甲公司无力还款和支付到期货款,乙银行和丙公司分别主张抵押权,引起纠纷。但是在实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地的用途。法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押权的标的和实现:解析同一主体原则和作为例外的非同一主体情况

在我国可以成为抵押权标的的财产类型非常广泛,分为可以设定抵押的财产与不得抵押的财产(《物》第180条、第184条)。

1.可以抵押的财产

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(1)建筑物和其他土地附着物。以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押(《物》第182条第1款前半句)。

(2)建设用地使用权。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押(《物》第182条第1款后半句)。抵押人如果没有一并抵押建筑物与建设用地使用权的,作为抵押财产视为一并抵押(《物》第182条第2款)。

因此,无论是以建筑物还是建设用地使用权为抵押,都会导致两者一并抵押的法律效果。建筑物与建设用地使用权的权利主体是以同一主体为原则,以非同一主体为例外。但在我国实践中,由于建设用地使用权与建筑物的登记机关和审查权限规定不同,存在房产地产分别抵押的情况。对此,只要分别设定抵押权是基于当事人的自愿,在不仅订立抵押合同,而且还办理抵押登记的场合,应当认定抵押权成立。在实现抵押权时,应就两项财产分别拍卖,分别受偿,但是必须确保竞买人为同一人,以使房产和地产取得者为同一人。

例如,甲公司向乙银行贷款,以其所有的一栋大楼设定抵押担保,双方办理了房屋抵押登记。后甲公司为担保支付丙公司货款,以该栋大楼占用范围的建设用地使用权设定抵押担保,双方签订了建设用地使用权抵押合同,但未办理登记。因甲公司无力还款和支付到期货款,乙银行和丙公司分别主张抵押权,引起纠纷。在该纠纷中根据《物权法》的规定,乙银行有权对大楼和所占范围的建设用地使用权拍卖所得主张优先受偿权。

乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押,与上述情况一样,原则上必须一并抵押(《物》第183条)。但是在实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地的用途(《物》第201条)。即乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被拍卖了,受让的土地仍然属于农村集体所有,在未经有关部门批准,买受人不得改变土地的用途,如该土地原为工业用途,在没有经过有关部门批准时,买受人不能将该土地用途改为商业或者住宅建设。

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。我国农村土地承包经营方式主要是以农村集体成员的家庭承包为主,其承包的客体主要是耕地等现有的易于利用的农业用地,承包方是农村集体成员,故一般均是无偿取得承包地的经营权,涉及农民民生问题,因此对于这类土地的承包经营权,《物权法》原则上是禁止其成为抵押权的标的物。但是近年来,随着农村经济的发展以及农村城市化的推进,对于这一方面的约束出现松绑趋势。而对于以市场方式取得的荒地等土地承包经营权,由于其是市场行为,没有牵涉到农民的基本生存和生活等民生问题,因此《物权法》没有禁止其成为抵押权的客体。即在现有的《物权法》框架内,虽然原则上集体所有的土地使用权不可以抵押,但是也存在例外,即①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒用地的土地使用权,可以抵押;②乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权可同时抵押,但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

(4)生产设备、原材料、半成品、产品。机器设备可以成为抵押财产,但一旦该机器设备被转化为公益设施时,则不能抵押。如虽然楼房、实验器材等可以成为抵押财产,但如果该楼房与实验器材为学校教学所用时,则就属于公益设施,学校就不可以该楼房与实验器材等为抵押,向银行贷款。医院的理疗器械等也是同理,不能抵押财产。

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。正在建造的建筑物、船舶、航空器实际是现在不存在、未来存在的财产。建造中的房屋、船舶、航空器,可办理登记的(《物》第180条)未登记的财产,补办登记,未登记前不得对抗第三人(《担保法解释》第49条)。

(6)交通运输工具。这里涉及航空器、船舶和汽车,当然还包括摩托车。至于马车、自相车恐怕不属于这个范畴。是不是所有的交通工具都可以作为抵押财产呢?比方说医院的救护车就不能抵押,消防车也不行。如前所述,一旦汽车等工具转化为公益设施就不能成为抵押财产。

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。在私法领域,原则法无禁止皆可为,因此,如果法律、行政法规没有明确规定禁止、限制某种财产不得设置抵押的,均可以成为抵押财产。

此外,根据《担保法解释》第49条规定:“以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。”

2.不可抵押的财产(《物》第184条)

(1)土地所有权(www.daowen.com)

我国土地执行公有制,即绝大多数土地是属于国家所有,和部分农村土地属于集体所有。即我国的土地在没有取得有关部门的许可,是不可流通,故土地所有权不得成为抵押财产。

(2)耕地、宅基地自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外

我国《物权法》限制农村土地使用权的流通,即根据现有的法律,集体土地使用权不可流通。其意旨是为了防止农民流离失所,如农民以其居住的房屋为抵押为其债务担保,如果到期农民不能履行债务,抵押权人实现抵押权,那就意味着农民失去住宅,失去赖以生存的基本物质条件,就有可能引起农村社会的不稳定。而且城市管理者也害怕太多的农民流动到城市,冲击城市生活,造成城市居民就业困难,影响城市社会秩序的稳定。但是,随着农村经济的发展,城乡二元化的结构渐渐被打破,尤其农村经济发展对资金的需求越发显著。因此,现在我国政府也在考虑如何活用农村土地使用权的交换价值,促进土地价值的流通,开始试点允许农村土地使用权用以抵押。如党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,强调要赋予农民更多的财产权利,具体举措是:“保障农户宅基地用益物权,改革完善农村宅基地制度,选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入的渠道。”2015年8月,国务院出台了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》,明确“两权”抵押贷款试点的原则、路径和保障等。

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施

该条款是为了公共利益而设。根据《担保法解释》第53条的规定:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。如果甲医院为了获得乙银行的贷款,以该院为其院长配备的专车为抵押,是否合适?在这种场合,由于院长专车并非用于公益,所以可以设定抵押。

(4)所有权、使用权不明或有争议的财产

抵押是处分行为,而权利人这种场合的财产欠缺处分权,故此类财产不得设定抵押。

(5)依法被查封、扣押、监管的财产

此种情形是因为所有人丧失对该类财产的处分权,故此类财产不得设定抵押。但应该注意,这是在设定抵押权之前,依法被查封、扣押等财产不得设定抵押。如果这类财产是在设定抵押之后被查封、扣押的,根据《担保法解释》第55条的规定,已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权效力。

(6)以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效

根据《担保法解释》第48条规定:以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

(7)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效,但农作物抵押有效

根据《担保法解释》第52条规的定,当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

抵押的财产是否必须是既存的财产?未来的财产能否抵押?例如,甲向乙预购一头怀孕的母牛肚子里的小牛,那么,甲是否可以以其预购的那头小牛抵押?原则上不行,除了法律另有规定。即原则上抵押财产应当是既存财产,但也有例外,如《物权法》规定的在建的船舶、期房等就可以设定抵押。或者当事人通过书面约定,也可以在将有的生产设备、原材料、半成品、产品上设定抵押(《物》第181条)。

抵押权可以不可以适用善意取得?根据《民通意见》第113条规定,原则上以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物,应当认定抵押无效。但如果抵押权取得符合善意取得要件的,根据《物权法》第106条第3款规定,作为例外,抵押权亦可因善意取得。

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